REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 2







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 18 de Julio de 2.007
197º y 148º

PONENTE: OSWALDO REYES CAMACHO
EXPEDIENTE Nº 02411

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por los abogados: JOSÉ SIMÓN COTE y HUGO CONTRERAS MOLINA, en su condición de defensores privados del ciudadano: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, contra la decisión dictada en audiencia del día 19 de Junio de 2.007 emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECIDIÓ MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del prenombrado acusado por el lapso de dos (2) años a partir de la fecha de la decisión. Dicha impugnación fue contestada por la profesional del derecho: NANCY POTELLA MARTÍNEZ, FISCAL TRIGÉSIMA NOVENA (39ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DE LA ADMISIBILIDAD

El Recurso de Apelación fue sustentado con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem. La contestación fiscal al Recurso de Apelación presentado, fue consignada dentro del plazo inserto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Adjetivo Penal, por lo que ambos fueron admitidos en fecha 17 de Julio de 2.007.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de Junio de 2.007, los abogados: JOSÉ SIMÓN COTE y HUGO CONTRERAS MOLINA, en su condición de defensores privados del ciudadano: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, apelaron la decisión dictada en audiencia del día 19 de Junio de 2.007 emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECIDIÓ MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mencionado acusado por el lapso de dos (2) años a partir de la fecha de la decisión, en los siguientes términos:

“Nosotros, JOSE SIMON COTE y HUGO CONTRERAS MOLINA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.588 Y 59. 742, respectivamente, actuando en este acto en nuestra condición de Abogados defensores del Acusado EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, plenamente identificado en autos en la causa N° 42707, de la nomenclatura de ese Tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurrimos por conducto de ese Tribunal, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y a tal efecto interponemos formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 5° del contenido del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que habiendo el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, negado la solicitud de libertad inmediata a favor de nuestro defendido EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, en fecha 19 de Junio de 2007; hacemos constar los particulares siguientes:

PRIMERO: En esta misma fecha no damos por notificados de la decisión que aquí recurrimos.

SEGUNDO: El presente escrito de Apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco días hábiles, tal como lo establece el contenido de los artículos 448 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRECEPTOS LEGALES APLICABLES.

ART. 172 .-Días hábiles. Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar.
ARTICULO 436. "Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables.
El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.".

Articulo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Ahora bien, Honorables Magistrados que habrán de conocer de esta Apelación; es relevante para esta defensa destacar, que en nuestro ordenamiento adjetivo penal, no existe ninguna norma que faculte a las partes para ejercer la apelación de autos del resultado de la decisión de la negativa de revisión de Medida Cautelar Judicial de Privación de la Libertad, por RETARDO PROCESAL, no obstante existe Jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, que ha dejado sentado, que es procedente ejercer el Recurso de Apelación de Autos sobre este acto en particular; a tal efecto nos permitimos hacer referencia de la decisión en relación con esta materia, así por ejemplo tenemos la siguiente sentencia:

SALA CONSTITUCIONAL-PONENTE JESÚS EDUARDO CABRERA, fecha 22-06-05, Expediente 03-0073. Sentencia N° 1315. (ANEXO MARCADO “A”

" En relación con lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (vid. Casos: Rita Alcira Coy, del 24 de enero de 2001 e Iván Alexander Urbano, del 15 de septiembre de 2004) ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento. No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio.
Asimismo, se ha señalado que esa pérdida de la vigencia se traduce en la libertad del imputado o acusado y debe ser proveída, de oficio, por el tribunal que esté conociendo de la causa. Ahora bien, si la libertad no es decretada, entonces el afectado, o su defensa, debe solicitar simplemente la libertad, atendiendo al contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. No debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, según lo establecido en el artículo 264 ei usdem, por cuanto esta úl tima disposición normativa sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las cuales fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de :fa misma (ver, en ese sentido, la sentencia N° 3060, del 4 de noviembre de 2002, caso: David José Bolívar) ."
Ahora bien, si la libertad es negada por el tribunal que conoce de la causa como sucedió en el presente caso ello permite que la parte afectada pueda interponer el recurso de apelación establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que esa negativa le produce un gravamen y, además, no se trata de una decisión inimpugnable, como ocurre cuando se niega la revisión de la medida de coerción personal.

Ese medio judicial ordinario la apelación, debe ser agotado antes de intentar el amparo, ya que, en caso contrario, la acción deviene inadmisible conforme a lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (ver sentencia N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía). SUBRAYADO NUESTRO.
CAPITULO I
EN CUANTO A LOS HECHOS.
Es el caso Honorables Magistrados, que habrán de conocer de esta Apelación, que por haber transcurrido más de dos años, desde que el Tribunal Décimo noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, le decretó a nuestro Defendido, una medida de coerción personal, es decir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, recurrimos en fecha catorce de Junio del año en curso, por ante el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al amparo de lo previsto en el contenido del Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitar que se le decretara la Libertad de nuestro defendido, por RETARDO PROCESAL, negando el Tribunal A qua, dicha solicitud en fecha 19 de Junio del año en curso.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, analizadas como han sido por esta defensa las actas que conforman el presente asunto, se observa que el debate oral y público, no se ha realizado hasta la presente fecha, para que a través del juicio, pueda ser juzgado el prenombrado acusado, a los fines de determinar una decisión relativa a la culpabilidad o no culpabilidad del mismo, además no consta a los autos ni el Tribunal dejó constancia que dicho retardo procesal le sea imputable a nuestro defendido, toda vez que no se evidencia de las actas del proceso que el expediente haya sido manipulado por la defensa ni por el acusado con recusaciones, inhibiciones, inasistencias injustificadas; la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional que dice que no hay libertad cuando el retardo en imputable al detenido, se le da la libertad cuando es imputable al estado como ocurre en la presente causa.

Por otra parte debemos manifestar que la parte Fiscal no
fundamentó en que consistió la excepción a que hace referencia el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar la prórroga en la presente causa, a los fines que se mantuviera la medida de coerción personal que tiene impuesta nuestro defendido, sin fundamentar la Vindicta Pública al Tribunal la existencia de causas graves que justifiquen mantener la Medida de Privación de la Libertad.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA SOLICITUD INTERPUESTA
A tal efecto debemos de informar a esa Corte de Apelaciones, que desde que se le decretó a nuestro defendido, la Medida de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, o sea desde el día 15 de Junio de 2005, hasta la fecha de presentación de este escrito ante esa Sala, han transcurrido más de dos años, sin que se haya ni siquiera constituido el Tribunal Tribual Mixto; lo que nos viene a indicar que se han violentado Normas Constitucionales, Pactos Internacionales y Normas Adjetivas que consagran el debido proceso y el derecho a ser juzgado en un tiempo breve.
A tal efecto nos permitimos mencionar las normas a que hemos hecho referencia tales como:
Artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el contenido del artículo 1° y 244 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 7° numeral 5° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, Gaceta Oficial N° 31,356 de fecha 14 de Junio de 1977.
DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.".
DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.".
Al analizar parte de las normas antes acotadas, nos damos cuenta de inmediato que en el caso de autos, a nuestro defendido lo favorecen el contenido de éstas normas Constitucionales y Adjetivas, dado que hasta el día 15 de Junio de dos mil siete, han transcurrido dos años, sin que haya habido un pronunciamiento judicial respecto a la sentencia que tenga a bien dictarse.

También es concluyente para la defensa dejar sentado que el Tribunal a qua, ni la parte Fiscal, dejaron sentado en la celebración de la audiencia oral, que las múltiples razones acaecidas dentro del proceso que han dado lugar al retardo procesal le son imputables a nuestro defendido; sobre este particular debemos señalar que el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes salas ha dejado sentado que el Retardo Procesal sólo procede cuando es imputable al Estado y no al imputado como ha manifestado el mismo Tribunal de Juicio en su decisión; a tal efecto nos permitimos transcribir parte de lo señalado en nota de prensa de fecha 01 de Septiembre de 2004, por el Expresidente del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA:
“Miércoles 1 de Septiembre de 2004
Presidente del TSJ Iván Rincón Urdaneta RETARDO PROCESAL SÓLO PROCEDE CUANDO ES IMPUTABLE AL ESTADO
Señaló Rincón que el otorgamiento automático de la libertad a los dos años significa que hay un uso abusivo del derecho, y también la Constitución establece por ejemplo que los delitos de lessa humanidad y los delitos imprescriptibles no tienen ningún tipo de beneficios, entonces hay que aplicar la Constitución.

En el marco de la inauguración de la Unidad Odontológica del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente del Alto Tribunal, Iván Rincón Urdaneta, fue consultado por los periodistas sobre la huelga de hambre que desde hace una semana mantiene Linda Loaiza a las puertas de la máxima instancia judicial del país. ¿ Yo no puedo hablar sobre las responsabilidades de la decisión que tomen los jueces, he conversado con la víctima de un caso tan grave como ese en dos oportunidades y lo que he hecho es atenderla, ayudarla, brindarle todo el auxilio desde el TSJ y le hemos garantizado un proceso transparente, que se haga justicia en este caso, sea quien sea el responsable. Ella sigue protestando y nosotros le hemos dicho que a vamos a ayudar independientemente de que el caso no esté aquí¿. Recordó que en ese caso se han producido recusaciones, inhibiciones, y diversos casos por los que no se ha podido realizar el juicio hasta ahora, ¿al Juez que le toque el caso tendrá que analizar, como lo ha venido diciendo el propio Tribunal Supremo en la jurisprudencia, a quién es imputable el retardo procesal que se haya producido en el caso y e_. base a eso tomar una decisión.

A propósito de la liberación de 14 personas presuntamente vinculadas a los grupos exterminio en Portuguesa ¿Cómo combatir el retardo procesal y no otorgar la libertad a personas involucradas en crímenes graves?
La materia penal en Venezuela ha avanzado mucho, prueba de ello es que en este Tribunal existían 2000 presos esperando sentencia y ya no existen, y a nivel nacional el retardo procesal se ha combatido fuertemente, hemos avanzado mucho con el nuevo sistema procesal que es oral y público, y hay mucha agilidad, pero los jueces tienen que ser muy cuidadosos porque pudieran ejercer penalidades en dos años para todos los casos, porque es fácil para un abogado defensor o para un imputado de delitos, manipular el expediente con recusaciones, inhibiciones, inasistencia a las audiencias, con la excusa del examen médico, etc.; retardar el proceso y dos años después salir en libertad; de tal manera que eso no es así automático como algunos jueces creen. Los tratados internacionales establecen y también la legislación venezolana que después de 2 años sin juicio, la persona tiene que ser juzgada en libertad, pero eso es sólo en los casos en que el retraso es imputable al estado o a la administración de justicia, hay una sentencia donde precisamente yo soy el ponente que dice que no puede otorgarse la libertad cuando el retardo ha sido creado por la manipulación de los abogados defensores y del imputado en el caso, es muy sencillo para las personas que cometen delitos abominables o delitos de penas grandes como violación, secuestro, homicidio, terrorismo, etc., retardar el proceso intencionalmente dos años y luego salir en libertad.
DELITOS IMPRESCRIPTIBLES NO TIENEN BENEFICIOS

De tal manera agregó ¿los jueces no pueden estar utilizando esa excusa, deben leerse la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional que dice que no hay libertad cuando el retardo es imputable al detenido, se le da cuando es imputable al estatio; y sin embargo hay que estudiar cada caso por separado, no quedarse con lo que dicen el defensor o el acusador, analizar lo que está en las actas y el juez decidir administrar justicia y la justicia es tanto para el imputado como para la víctima¿. Señaló Rincón que el otorgamiento automático de la libertad a los dos años significa que hay un uso abusivo del derecho y también la Constitución establece por ejemplo que los delitos de lessa humanidad y los delitos imprescriptibles no tienen ningún tipo de beneficios, entonces hay que aplicar la Constitución, ¿no se puede actuar con una filosofía de criminalística- sólo en beneficio del imputado, hay suficientes sentencias de este Tribunal y el mismo COPP, que establecen la igualdad entre los derechos de la víctima y los del imputado, hay que proteger a los presos pero también a las víctimas de delito, a la gente decente de esta sociedad¿. La realización del proceso no depende nada más que de la víctima haber un juez que ejerza la función de proceso. (SUBRAYADO NUESTRO)
Fecha de Publicación:
01/09/2004”
Para fundamentar este recurso hacemos referencia a las siguientes jurisprudencias:
3.- SALA CONSTITUCIONAL, Sentencia N° 646, Expediente 04-1572 de fecha 28/04/05, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA quien entre otras cosas dejó sentado: (ANEXO "B")
"Siendo ello así, es evidente que, en el presente caso, la medida de coerción personal impuesta al imputado sobrepasó el término establecido en el señalado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la garantía que el legislador ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, siempre y cuando no existan tácticas procésales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores para que el proceso penal pueda tardar más de dos años sin sentencia firme. (SUBRAYADO NUESTRO) .
De allí, que tal como lo declaró el juez constitucional, al no cursar en el expediente prueba alguna que permita determinar a quien debe atribuirse el retardo procesal, se hace necesario ordenar al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Estado Táchira, 'que verifique si la dilación procesal fue obra del imputado o de su defensa, de no ser así el juez accionado debe proceder a revisar la medida cautelar sustitutiva que le fue acordada al imputado y sustituirla por otra medida de posible cumplimiento, que garantice la presencia del acusado en los actos del juicio.".
1.- Sala Constitucional, Sentencia N° 1132, Expediente 040884 de fecha 03/06/05, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, quien entre otras cosas dejó sentado lo siguiente:

"En atención a lo que ha sido expuesto, estima la Sala pertinente la ratificación del criterio que estableció este Máximo Tribunal mediante sentencia n° 746 del 8 de abril de 2002 (caso: "Luis Vallenilla Meneses") :
"No obstante lo anterior, esta Sala observa que, en el presente caso, se está en presencia de una denuncia de orden público, con relación a la violación al derecho a la libertad personal de los demandantes, por cuanto, desde el 21 de abril de 2003, día cuando el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua les impuso de una medida judicial preventiva privativa de libertad, hasta la presente fecha, han transcurrido más de dos años desde la imposición de la misma.

Así las cosas, es imperioso poner de relieve que el y segundo parágrafo del artículo 244 del Código Procesal Penal disponen lo siguiente:

"Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años." (Subrayado añadido).

De la norma supra transcrita se colige que toda medida de coerción personal que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni de dos años.

Al respecto, en sentencia nº 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: "Miguel Ángel Graterol Mejías") esta Sala determinó, con relación al principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente:
"Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable aun en los casos de los delitos más graves para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme".
Ahora bien, debe recordarse que, de conformidad con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones que restrinjan la libertad del procesado o limiten sus facultades son de interpretación restrictiva. Así, el Código Orgánico Procesal Penal limita en el tiempo la duración de todas las medidas de coerción personal.
En tal sentido, observa la Sala que los quejosos han estado sometidos a una medida de coerción personal por un lapso que excedió el límite temporal que, a su respecto, establece el tantas veces mencionado artículo 244, razón por la cual se ordena al Juzgado de Primera Instancia que esté en conocimiento actual del caso, que provea las medidas conducentes en el caso en cuestión de conformidad con la normativa aplicable y la doctrina al respecto de esta Sala. Así se decide.
2.- Sala Constitucional, Sentencia N° 949, Expediente 04-0338 de fecha 24/05/05, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES quien entre otras cosas dejó sentado:
"Esa pérdida de la vigencia se traduce en la libertad del imputado o acusado y debe ser proveída, de oficio sin la celebración de una audiencia (ver en ese sentido la decisión N° 601, del 22 de abril de 2005, caso: Jhonny Antonio Palencia Cánsales), por el tribunal que esté conociendo de la causa. En efecto, tanto la privación judicial preventiva de libertad como cualquier medida cautelar sustitutiva son medidas de coerción personal, por lo que al sobrepasar el lapso previsto en el artículo 253 (hoy artículo 244) del Código Orgánico Procesal Penal, respecto el principio de proporcionalidad, debe proveerse la libertad del imputado o acusado, dado que, en caso contrario, la privación se convierte en ilegítima.
Ahora bien, si la libertad no es decretada, entonces el afectado, o su defensa, deben solicitar simplemente la libertad, atendiendo al contenido del artículo que establece el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal (artículo 253 en el presente asunto), y no debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, por cuanto esta última sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las que fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma.
Así pues, se destaca que al no corresponder la solicitud de libertad, cuando se fundamenta en la violación del nombrado principio de proporcionalidad, a una petición de revisión de la medida de coerción personal, toda negativa de la concesión de esa libertad es susceptible de apelación conforme el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen y por no tratarse de una decisión inimpugnable, como ocurre cuando se niega la referida revisión. (Ver, en ese sentido, la sentencia N° 3060, del 4 de noviembre de 2002, caso: David José Bolívar, que puede ser aplicada al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, como las sentencias N° 2177, del 15 de septiembre de 2004, caso: Iván Alexander Urbano Rivas, N° 501, del 14 de abril de 2005, caso: Luis Antonio Machado Díaz, N° 685, del 29 de abril de 2005, caso: Ovirma del Valle Chacón Pisani, entre otras) .

Este recurso de apelación, por tanto, debe ser agotado antes de acudirse a la vía del amparo, a menos que la parte afectada, dentro de la oportunidad de la apelación, opte por el amparo, en lugar de los medios de impugnación que ofrece el Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existe alguna urgencia, en el caso en concreto, que demuestre que los recursos existentes en el proceso que motivó el amparo no darán satisfacción a la pretensión deducida. Pero deberá señalar, en la solicitud de amparo, esa razones, para que el Juez Constitucional analice su procedencia. (ver sentencias N° 939, del 9 de agosto de 2000, caso: Stefan Mar C.A. y N° 963, del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía, entre otras) .

En el presente caso, se observa que la parte accionante no intentó recurso de apelación contra la decisión dictada el 4 de noviembre de 2003 por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que negó la concesión de una medida cautelar sustitutiva, ni señaló los motivos por los cuales acudía a la vía del amparo, antes de agotar el medio de impugnación ordinario, circunstancia que, a juicio de esta Sala, se subsume en la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, conforme lo señalado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencia N° 2369, del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García) .

En virtud de lo expuesto, esta Sala considera que el Tribunal a quo debió, por impugnarse específicamente en el presente asunto la decisión dictada el 4 de noviembre de 2003 por el Tribunal Primero de Juicio, que negó la concesión de una medida cautelar sustitutiva, declarar inadmisible el amparo y no parcialmente con lugar, hecho que demuestra, a su vez, que el incumplimiento de la notificación de la víctima en el presente procedimiento, para que acudiese y se diere por enterado sobre la oportunidad en que se iba a celebrar la audiencia constitucional, no amerita la declaratoria de la reposición de la causa por esta Sala, toda vez que la misma sería inútil, máxime cuando, a juicio de esta Sala, la defensa técnica del accionante puede, a pesar de que no interpuso apelación y por no existir una norma que lo prohíba, solicitar nuevamente, dentro del proceso penal, su libertad.
Ahora bien, en casos análogos como el presente esta Sala ha ordenado, en virtud de la existencia del orden público constitucional, que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal que se encuentre conociendo la causa penal, provea inmediatamente al recibo de las actuaciones, si no lo ha hecho, respecto de la medida de coerción personal que pesa sobre un determinado imputado o acusado, con estricta observancia de lo que dispone el entonces artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis.
En efecto, al haber transcurrido más de dos años de vigencia de la medida privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Octaviano José Weffer Oria, lo propio era que esa medida de coerción personal cesara, en virtud de la existencia del referido principio de proporcionalidad. Esa cesación, en virtud del aludido orden público constitucional, debe acordarse en forma indiscutible en el presente caso, por lo que se ordena al Tribunal Penal que conozca la causa del quejoso, se pronuncie sobre su situación de privación de libertad, atendiendo al contenido del entonces artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal reformado.

Sin embargo, debe tomar en cuenta ese Juzgado que no es posible que ordene la libertad del accionante, por cuanto se verifica, específicamente en el folio noventa y uno (91) del expediente, que el Tribunal de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, le informó al Tribunal de Juicio que conocía la causa penal que motivó el amparo, que el ciudadano Octaviano José Weffer Oria se encontraba cumpliendo la pena de quince años de presidio, por haber sido condenado por el delito de homicidio calificado, previsto en el entonces ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, aplicable ratione temporis. Asimismo, se indicó que la pena impuesta se extinguía el 24 de noviembre de 2009 y que, en una oportunidad, "quebrantó" una medida de Destacamento de Trabajo que se le había acordado, por lo que tuvo que recluirse de nuevo en el Internado Judicial Carabobo.

En ese sentido, se observa que si bien es cierto que la privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Octaviano José Weffer Oria excede del lapso de dos años y, por tanto, cesó, también lo es que no puede acordarse su libertad plena, por encontrarse cumpliendo una pena que le fue impuesta por ser autor de un hecho punible. Así pues, el Tribunal que conoce actualmente la causa penal debe pronunciarse sobre la cesación de la medida de coerción personal, en el caso que no se haya hecho, pero debe dejar sentado que la privación de libertad del accionante se debe al cumplimiento de la ejecución de la pena que le fue impuesta en el Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, por la comisión del delito de homicidio calificado.

Por último, se considera pertinente señalar que esta Sala en la sentencia N° 3744, del 22 de diciembre de 2003 (caso: René Toro Cisneros y otros), asentó que "es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos", doctrina reiterada en las sentencias números 2598/04, 238/05 y 385/05.

3.- .- Sala Constitucional, Sentencia Nº 369, Expediente 02-3102 de fecha 31/03/05, con ponencia del MAGISTRADO PEDRO RONDÓN HAZZ quien entre otras cosas dejó sentado:

"Transcurrido el lapso de dos años, el imputado quedará en Libertad." De la norma que supra fue transcrita se colige que toda medida de coerción personal, que se imponga a una persona que esté sometida ~ un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito ni, en todo caso, de dos años. Ahora bien, es evidente, para esta Sala, que el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuando negó la revocatoria de la medida cautelar privativa de libertad, no se pronunció en el contexto completo de la referida norma.

Al respecto, en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol 'Mejías) esta Sala determinó, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable -aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme".
Ahora bien, debe recordarse que, de conformidad con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones que restrinjan la libertad del procesado o limiten sus facultades son de interpretación restrictiva. Así, el Código Orgánico Procesal Penal limita en el tiempo la duración de todas las medidas de coerción personal, y no sólo de la privativa de libertad, todas las cuales se tornan ilegítimas por el transcurso del lapso que dispone el referido artículo 244.5. - Sala Constitucional, Sentencia N° 1759, expediente 04-1759 de fecha 22/04/05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, quien dejó sentado lo siguiente: Conforme a la disposición transcrita, las medidas de coerción personal, independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de dos años, lapso que el legislador consideró suficiente para la tramitación del proceso. Por lo tanto, la medida cautelar decae automáticamente, una vez transcurridos los dos años, aunque es probable que, para asegurar las finalidades del proceso, aún sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida cautelar, que en todo caso debe ser menos gravosa.
Como se observa, el citado artículo 244 de la ley procesal penal sólo contempla la realización de una audiencia oral en aquellos supuestos en que el Ministerio Público o el querellante soliciten la prórroga del mencionado límite de dos años, lo cual se justifica porque la excepcionalidad de tal situación requiere oír a las partes, a fin de establecer la existencia de causas graves que demuestren que la cesación de la medida de coerción personal conllevaría a la impunidad, así como determinar la duración de la prórroga, pues el principio de proporcionalidad exige que nunca se supere la pena mínima prevista para el delito de que se trate.

En efecto, esta Sala Constitucional ha venido sosteniendo que cuando la medida de coerción personal exceda el límite máximo legal, sin que se haya solicitado su prórroga, o una vez vencida ésta, el juez está obligado a declarar, de oficio o a solicitud de parte, el decaimiento de la misma, debido al mandato expreso contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; pero en tal supuesto, debe citar a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad de dictar una medida cautelar menos gravosa al imputado o acusado, sin menoscabo de los derechos a la defensa y a ser oído (al respecto, véase la sentencia nO 3.060 del 4 de noviembre de 2003, caso: David José Bolívar, y, más recientemente, las decisiones números 2.555 del 9 de noviembre de 2004 y 3.254 del 16 de diciembre de 2004, casos: José Irene Bogotá Sánchez y Félix Enrique Celis Hernández, respectivamente) .
Ahora bien, esta Sala considera conveniente modificar el criterio anterior, pues en la sentencia n° 1.737 del 25 de junio de 2003 (caso: José Benigno Rojas Lovera y Gledys Josefina Carpio Chaparro), se afirmó que el decreto judicial de un acto que no está expresamente establecido en la ley, constituye una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, lo cual conlleva forzosamente a declarar su nulidad.
En este sentido, no sólo el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal no prevé una audiencia para decidir acerca del decaimiento de la medida de coerción personal y su eventual ,sustitución por una medida cautelar menos gravosa, sino que además, la celebración de tal acto difiere el pronunciamiento que al respecto debe dictarse como sucedió en el presente caso, en que la privación judicial preventiva de libertad cumplió dos años de vigencia el 25 de enero de 2004, y su sustitución sólo fue decretada el 21 de mayo de ese año, por los sucesivos diferimientos de la audiencia fijada por el presunto agraviante, retraso que afecta el derecho del procesado a una medida cautelar proporcional.
Por lo tanto, a partir de la publicación de este fallo, queda modificado el criterio de esta Sala, de modo que cuando una medida de coerción personal, y en especial la de privación preventiva de libertad, exceda el límite de dos años, o la prórroga que excepcionalmente haya sido acordada, el juez penal debe pronunciarse sobre el decaimiento de la medida cautelar, sin realizar previamente una audiencia oral. Así se declara.
Al analizar el contenido de las Jurisprudencias antes señaladas y el contenido de las normas antes acotadas, nos damos cuenta de inmediato que en el caso de autos, a nuestro defendido, lo favorecen el contenido de éstas normas y de las decisiones señaladas, dado que ya han trascurrido más de dos años sin que haya habido un pronunciamiento judicial respecto a la sentencia que tenga a bien dictarse.

CAPITULO II.
UNICO MOTIVO DEL RECURSO.
Precepto autorizante de este motivo ( articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal)
Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.".

Es el caso Honorables Magistrados que habrán de conocer de esta Apelación, que en fecha 19 de Junio de 2007, el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Oral de Prorroga por solicitud del Ministerio Público, donde negó la libertad de nuestro defendido, emitiendo entre otros el siguiente pronunciamiento:

“UNICO: Habiendo oído lo alegado por las partes, así corno lo manifestado por el acusado; este Tribunal debe destacar que la Fiscalia dentro de la oportunidad legal para hacerla, en fecha 14-06-07, a las 10:00 aro, cabe decir antes de que efectivamente se cumplieran los dos años de detención del Ciudadano GUAIQUIRE APONTE EDWARD JAVIER, pues la misma se produjo en fecha 15-06-07, según se puede evidenciar del acta de detención cursante en las actuaciones a los folios del (03 al 05); y ese mismo día la defensa mediante escrito consignado a las 2:30 horas de la tarde, solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues a su criterio el Ministerio Público no había presentado la prorroga a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito este que ratificó en esta audiencia en todas y cada una de sus partes; en este orden de ideas destaca este Tribunal que lo alegado por la defensa no se hace presente en el caso en concreto, toda vez que efectivamente el Ministerio Público si había efectuado la solicitud de prorroga de la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado; así las cosas y en atención a que esta es la excepción establecida en la misma norma adjetiva penal para que se mantenga la medida de coerción personal y en atención igualmente a que los delitos por los cuales esta siendo procesado el mismo es de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA T USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 406.1 y 281, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el primero de ellos uno de los delitos considerados como graves, pues atenta contra el bien más preciado que tiene todo ser humano, pues atenta c0ntra el derecho a la vida, el cual contempla una pena elevadísima de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, Y con fundamento al principio de Proporcionalidad este Tribunal acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del ciudadano de autos GUAIQUIRE APONTE EDWAR JAVIER, Cédula de identidad Nro. 10.695.518, por el lapso de dos (02) años contados a partir de la presente fecha ... ".

Ahora bien, Honorables Magistrados, considera esta defensa, que la decisión decretada por el Tribunal a-qua, viola flagrantemente disposiciones Constitucionales y Legales, toda vez que el retardo procesal no le es imputable a nuestro defendido ni a la defensa.

Por lo expuesto anteriormente y al amparo de lo establecido en el contenido del ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del contenido del articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar un gravamen irreparable para nuestro defendido el retardo procesal aquí denunciado, tal como lo ha dejado sentado La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Del análisis realizado al contenido de la decisión decretada por el Tribunal A qua, se puede evidenciar que la misma, carece de una debida fundamentación jurídica, la cual causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, por continuar privado de su libertad, por un lapso de dos (02) años más que fueron acordados por el Tribunal a qua, sin analizar la Juzgadora la posibilidad objetiva de solución del asunto a corto plazo; violando el Tribunal de la causa, disposiciones de carácter legal y Constitucional, toda vez que negó la libertad de nuestro defendido, lo que nos lleva a la conclusión de que la decisión que estamos impugnando en el presente proceso, no sólo fue contraria a derecho, por razón de la ilogicidad o insuficiencia de su motivación, sino que, mediante la misma, resultaron vulnerados los derechos fundamentales de nuestro defendido a la libertad personal, a la tutela judicial eficaz y al debido proceso que proclaman los artículos 44, 26, 257 Y 49 de la Constitución, razón por la cual dicho fallo adolece de un vicio no subsanable, lo cual debe conducir a esa Honorable Sala de Corte de Apelaciones a declarar la nulidad absoluta de la decisión recurrida, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitamos decretar a favor de nuestro defendido el cese inmediato de la Medida de Coerción Personal que tienen impuesta el acusado de autos.

En lo que respecta al Peligro de Fuga, debemos de indicar que el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, determina en sus cinco ordinales los elementos concurrentes para que no proceda la Libertad en casos de aprehensión de una persona, pero en el caso concreto de autos, estamos en presencia de un acusado, que tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y trabajo; de igual forma se observa que el presunto daño causado no está debidamente determinado con respecto al grado de culpabilidad que pudiera imputársele a nuestro defendido. En lo que se refiere al contenido del ordinal 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos de alegar que nuestro defendido no presenta ningún tipo de conducta predelictual y así consta en el expediente.

Con relación al contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa sustenta el criterio que debe existir a favor del acusado la presunción de inocencia, tal como lo establece el contenido de la norma antes acotada, a tal efecto nos permitimos transcribir el texto de dicha norma "Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate corno tal, mientras no se establezca su culpabilidad, mediante sentencia firme".

En atención al contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la afirmación de libertad, establece dicha norma entre otras cosas. " .... la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta", de donde se infiere que en todo caso deben los jueces aplicar el principio de la libertad personal corno regla, por cuanto se le atribuye en el sistema acusatorio carácter excepcional a la prisión preventiva.

PETITORIO.

En razón de los motivos expuestos, de la Sala de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas, que tenga a bien conocer de este Recurso, solicitamos se sirva admitir el presente Recurso, sustanciarlo conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y, en defini ti va, dictar sentencia, declarando en primer lugar la nulidad absoluta, de la decisión recurrida, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitamos decretar a favor de nuestro defendido el cese inmediato de la Medida de Coerción Personal que tiene impuesta el acusado y en el supuesto negado que lo solicitado por la defensa, sea decretado sin lugar por esa Sala de la Corte de Apelaciones, solicitamos muy respetuosamente revocarle la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, decretando a favor del Acusado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad de las previstas en el contenido del numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su lugar decretos la revocación de oficio de la decisión recurrida en "interés de la ley y en provecho de nuestro defendido.” SIC

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL A LA APELACIÓN

En fecha 4 de JuLio de 2.007, la profesional del derecho: NANCY POTELLA MARTÍNEZ, FISCAL TRIGÉSIMA NOVENA (39ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dio contestación al Recurso de Apelación planteado así:

“Yo, NANCY POTELLA MARTÍNEZ, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas actuando conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurra ante ustedes, con el debido respeto, a los fines de CONTESTAR la apelación interpuesta por los Abogados José Simón Cate y Hugo Contreras Molina, defensores del ciudadano acusado EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, plenamente identificado en la causa número 427-07, nomenclatura de ese Despacho, del auto dictado por ese Tribunal Trigésimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual negó la libertad del referido acusado, y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra del acusado, por el lapso de dos (02) años.

Los Defensores en comento, fundamentan su Recurso de Apelación en el ordinal 5° del artículo 447 del Código., Orgánico Procesal Penal de la siguiente
manera:

En primer lugar se refieren a una supuesta violación en la decisión impugnada de disposiciones constitucionales y legales, y denuncian la infracción del contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar esta decisión un gravamen irreparable para el acusado. En este sentido, esta Representante Fiscal considera completamente ajustada a derecho, la referida prorroga legal solicitada en fecha 14-06-2007, por la Fiscalía que actualmente represento, la cual fue acordada por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la libertad del referido acusado, y acordó mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del acusado, por el lapso de dos (02) años, por cuanto el articulo 244 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es bien claro cuando establece que cuando existan casos graves que así lo justifiquen, excepcionalmente se puede solicitar la referida prorroga legal, y tomando en consideración que el delito por los cuales esta siendo procesado el ciudadano EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, son los de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTOR Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en agravio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JOSÉ MANUEL SANTANA, vulnerando el primero de los delitos nombrados el derecho fundamental a la vida, el cual tiene pena de prisión de 15 a 20 años, por lo que la prorroga de dos años otorgada por el Tribunal mencionado a Medida de Coerción Personal impuesta al acusado, no es desproporcionada en relación a la gravedad del delito de marras, sobre todo porque subsiste el peligro de fuga establecido en el Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su parágrafo primero establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igualo superior a diez años.

En el presente caso tratándose de un HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTOR Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, la fuga del acusado haría nugatorias la búsqueda de la verdad y la consecución de la justicia, por cuanto no podría llevarse a cabo el Juicio Oral y Público a los fines de determinar la responsabilidad o no del ciudadano EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, en los delitos atribuidos, siendo necesario mantener la referida medida de coerción al acusado precisamente como medio de aseguramiento tendientes a la consecución de la aplicación de la justicia.

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, esta Representante Fiscal solicita respetuosamente se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados José Simón Cate y Hugo Contreras Molina, defensores del acusado EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE ampliamente identificado en actas del expediente no. 427-07, y sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia con Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante el cual negó la libertad del referido acusado, y acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra del acusado, por el lapso de dos (02) años.” SIC

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El 14 de Junio de 2.007, la FISCAL AUXILIAR QUINCUAGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA COMISIONADA PARA ACTUAR EN LA FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA (39ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, solicitó ante el JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la prórroga de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad del acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE.

El 19 de Junio de 2.007, se llevó a cabo la audiencia para debatir la antes dicha petición del Ministerio Público, por ante el JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, la cual tuvo el siguiente desarrollo y resultado:

“En el día de hoy, Martes Diecinueve (19) de Junio del año Dos mil Siete, siendo las 02:25 horas de la tarde, día fijado por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la Audiencia Oral de Prorroga, prevista en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presidido por la Dra. VERÓNICA ZURITA PIETRANTONI, la secretaria Abg. Hilda Martín y el alguacil correspondiente. Seguidamente la ciudadana Juez solicitó a la secretaria la verificación de la presencia de las partes a la presente Audiencia, quien le indicó que se encuentran presentes la Dra. YURIMA ELENA GIL TRIAS, Fiscal Auxiliar Quincuagésima Sexta (56) comisionada en la Fiscalía 39° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el acusado GUAIQUIRE APONTE EDWAR JAVIER, debidamente asistido por el Dr. JOSE SIMON COTE, Abogado Privado. Así mismo se le indicó a las partes que se encuentran presentes el objeto del presente Acto, seguidamente se le cedió la palabra a la Representante del Ministerio Público, a los fines de que fundamente su petición quien señaló: "La referida solicitud de Prórroga se hace con fundamento a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la norma da esta alternativa, y considera el Ministerio Público que la misma se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el acusado lleva Dos (02) años con una Medida Judicial Preventiva de Libertad, sin que hasta la presente fecha se halla logrado terminar el presente proceso con una Sentencia Definitiva, y el objetivo es realizar el debate para determinar la responsabilidad o no del acusado en los hechos, y estamos en presencia de un Homicidio Calificado el cual prevé una pena de quince a veinte años, y considera esta Representación Fiscal que la no realización del Juicio hasta la presente fecha en este caso no es atribuible al Ministerio Público ni al Tribunal, y por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, ya que son las mismas circunstancias, el mismo delito, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 ordinal 2° y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que se deber acordar salvo mejor criterio de este Honorable Tribunal la referida Prórroga, es todo." Seguidamente la ciudadana Juez procedió a imponer al acusado GUAIQUIRE APONTE EDWAR JAVIER, del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y del Precepto Constitucional inserto en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le cedió el derecho de palabra quien señaló: "Solamente que esperaba que me dirán la medida, tengo tanto tiempo detenido, que eso es para volverse loco, me nació una niña ayer que bueno fue concebida allá adentro, y yo todavía soy policía, bueno estoy suspendido pero soy policía, y quiero sacar a mi familia de donde están, pero no puedo hacer nada, es todo." Acto seguido la ciudadana Juez le cedió la palabra al Dr. JOSE SIMON COTE, en su carácter de Defensor Privado del acusado, quien seguidamente expuso: "En primer término ratifico en toda y cada una de sus partes el escrito presentado por ante este Juzgado, en fecha 1406-07, constante de Quince (15) folio s útiles, mediante el cual la defensa trata de considerar el caso planteado del contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, como es que habiendo sido detenido en fecha 14-06-05, hasta la presente fecha han transcurrido Dos (02) años y cinco (05) días, desde que el Tribunal 19° de Control de este Circuito Judicial Penal decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y como quiera que en el caso concreto nuestro defendido no ha incurrido en un hecho que le sea imputable con respecto a su conducta que le pueda impedir negarle la libertad prevista en la norma del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo demás la distinguida Fiscal alega que el tiempo transcurrido de estos dos años, no le son imputable ni al Ministerio Público, ni al Tribunal y es verdad, pero debo acotar que el acusado no ha incurrido tampoco ningún elemento que permita la no realización del Juicio, por lo que alegamos a su favor lo previsto en el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 7° numeral 5° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica y la Gaceta Oficial N° 31.356 de fecha 14 de Junio de 1977, también alegamos el artículo 1, 8 Y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en realidad el hoy acusado está favorecido de las normas que lo amparan para solicitar este Beneficio. La Fiscal haced referencia a la Revisión de la Medida y existe Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que señala que la Revisión de la Medida no se debe confundir con el Retardo Procesal y no estamos en presencia de un Recurso de Revisión de Medida, sino que al acusado le asiste que ha transcurrido el tiempo sin que exista una Sentencia y otro hecho es que la compañera de mi representado se encuentra en Libertad, y de acuerdo a la Igualdad entre las Partes, el acusado está en desigualdad, y no entiendo porque la Fiscal adversa, si él durante la detención nunca se ha negado a concurrir a los actos a los que ha sido citado, no se va a ir al exterior por cuanto no cuenta con los medios económicos, ni va a obstaculizar el proceso, ya que tiene dos (02) años detenido y no ha incurrido en ninguna falta, por lo que ratifico el escrito consignado y solicito muy respetuosamente a este Tribunal le conceda la Libertad a nuestro patrocinado, pues le favorecen según nuestra legislación las normas antes mencionadas, es todo." ESTE TRIBUNAL TRIGESIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: ÚNICO: Habiendo oído lo alegado por las partes, así como lo manifestado por el acusado; este Tribunal debe destacar que la Fiscalia dentro de la oportunidad legal para hacerla, en fecha 14-06-07, a las 10:00 am, cabe decir antes de que efectivamente se cumplieran los dos años de detención del ciudadano acusado GUAIQUIRE APONTE EDWARD JAVIER, pues la misma se produjo en fecha 15-06-07, según se puede evidenciar del Acta de Detención cursante en las actuaciones a los folios del (03 al 05); y ese mismo día la defensa mediante escrito consignado a las 2:30 horas de la tarde, solicita una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, pues a su criterio el Ministerio Público no había presentado la prorroga a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito este que ratifico en esta audiencia en todas y cada una de sus partes; en este orden de ideas destaca este Tribunal que lo alegado por la defensa no se hace presente en el caso en concreto, toda vez que efectivamente el Ministerio Público si había efectuado la solicitud de prorroga de la Medida Privativa de Libertad en contra del acusado; así las cosas y en atención a que esta es la excepción establecida en la misma norma adjetiva penal para que se mantenga la medida de coerción personal , y en atención igualmente a que los delitos por los cuales esta siendo procesado el mismo es de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 406.1 y 281, respectivamente del Código Penal, siendo el primero de ellos uno de los delitos considerados como graves, pues atenta contra el bien más preciado que tiene todo ser humano, como lo es el derecho a la vida, el cual contempla una pena elevadísima de QUINCE (15) A VEINTE (20) Años DE PRISION, y con fundamento al Principio de Proporcionalidad este Tribunal acuerda MANTENER LA MEDIDA DE RPIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que pesa en contra del acusado de autos ciudadano GUAIQUIRE APONTE EDWARD JAVIER, Cédula de Identidad Nro. 10.695.518, por el lapso de dos (02) años, contados a partir de la presente fecha. Y en cuanto ala alegado por la defensa que ambos acusados están en desigualdad de condiciones, hecho este no cierto; toda vez que la acusada García Verdú Neyda Janeth, tiene una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, con Arresto Domiciliario, ya que para cuando le fue otorgada se encontraba en estado de gravidez, con fundamento en las limitaciones contenidas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal; en vista del pronunciamiento anterior se declara SIN LUGAR, la solicitud de Revisión de Medida incoada por la defensa, quedan las partes notificadas del contenido de la presente acta, se declara concluida el acta. Es todo. Término, se leyó y conformes firman...” SIC

Es dicha decisión la recurrida por los defensores del acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, quienes alegaron que su libertad procede de pleno derecho, en virtud que han transcurrido mas de dos años desde el momento inicial cuando fue detenido, sin que hasta el momento se haya sentenciado, todo en virtud del contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.”
El Ministerio Público cumplió con su obligación, acorde con el último párrafo de la norma transcrita, cuando se encontraba cercano el cumplimiento de dos años de detención del acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, ya que formuló la solicitud de prórroga.
De la revisión de las actas procesales originales recibidas en este ad quem, se aprecia que el acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, fue detenido el día 15 de Junio de 2.005 y ha estado en esa condición desde entonces, de manera ininterrumpida, por mas de dos años, sin haber sido sentenciado.
También se observa de manera incontestable que no existen dilaciones procesales indebidas por parte de los accionantes, ni del acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, que les pudieran ser atribuidas a los fines de retardar el proceso.
Sin embargo, el 1º de Agosto de 2.005, la FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA (39ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, presentó formal acusación contra el para entones imputado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 en su encabezamiento en perjuicio de quien vida era un indigente de nombre: JOSÉ MANUEL SANTANA, apodado “EL SARDINA”, quien fue ultimado mediante un certero disparo en la nuca, luego liberado su cadáver en el Río Guaire, donde apareció posteriormente en sus riberas, adyacente a una bolsa plástica donde había sido introducido ya muerto, portando como única vestimenta unas botas negras, con múltiples lesiones y con las manos atadas.
Acusación Fiscal que fue admitida en Audiencia Preliminar celebrada el 24 de Octubre del año 2.005, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
El acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, para el día 14 de Junio de 2.005, cuando se produjo el homicidio calificado con alevosía en grado de autor, por el cual fue acusado, en perjuicio de un indigente ya referido ut supra, era funcionario activo y en pleno ejercicio de funciones de la Policía Municipal de Chacao, de hecho se encontraba en labores de patrullaje; con el rango de Detective.
Por lo que se entiende que el acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, era un representante del Estado para proteger y cuidar a las personas y sus bienes, que debía emplear su autoridad en aras de esos fines y no de otros contrarios a los mismos.
El delito por el cual ha sido acusado EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, funcionario policial para el momento de los hechos, constituye una violación al derecho humano a la vida recogido en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se subsume dentro de la parte in fine del artículo 29 constitucional que reza:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” Negrillas y subrayado nuestros.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en la Sentencia Nº 626 del 13 de Abril de 2.007, con ponencia de la Magistrada: CARMEN ZULETA DE MARCHÁN y con el voto mayoritario de los demás integrantes de ese Colegiado:

“Ahora bien, esta Sala observa que el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, en los siguientes términos:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrá solicitar al Juez de control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito; para el mantenimiento de las medida de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad”.

De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (2) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento.
No obstante esa pérdida de la vigencia de la medida no opera de forma inmediata, pues, aunque la libertad del imputado o acusado debe ser proveída de oficio sin la celebración de una audiencia por el tribunal que esté conociendo de la causa (vid. sent. N° 601/2005 del 22 de abril); el juez que conoce del asunto tiene la posibilidad de decretar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sent. N° 1213/2005 de 15 de junio), en atención al contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en caso de que no lo acuerde el afectado o su defensa pueden solicitar la libertad o la concesión de una medida cautelar sustitutiva si no son decretadas de oficio.
De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, en definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia por ser la regla general que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo sería en lo contemplado en el artículo 29 eiusdem.
Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables.
Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la representación del Ministerio Público alegó que frente a los imputados no operaba la consecuencia jurídica de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, a su entender, los hechos acusados constituían violaciones a los derechos humanos, lo cual, según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imposibilitaba que se le otorgara a aquellos beneficio procesal alguno.
Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos:

“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.



El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.
En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.
Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que “[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.
Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo “[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre.
La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de lo ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.”
Por lo que sin menoscabo, de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad que deben operar en todos los casos, en la presente situación y por las circunstancias específicas del mismo, con base en la parte in fine del artículo 29 de la Carta Magna y la jurisprudencia reproducida, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y SE CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por los abogados: JOSÉ SIMÓN COTE y HUGO CONTRERAS MOLINA, en su condición de defensores privados del ciudadano: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, contra la decisión dictada en audiencia del día 19 de Junio de 2.007 emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECIDIÓ MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del prenombrado acusado por el lapso de dos (2) años a partir de la fecha de la decisión.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en audiencia del día 19 de Junio de 2.007 emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional mencionado DECIDIÓ MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del acusado: EDWAR JAVIER GUAIQUIRE APONTE, por el lapso de dos (2) años a partir de la fecha de la decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,



OSWALDO REYES CAMACHO
PONENTE




LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,



ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA



EL SECRETARIO,



LUIS ANATO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-



EL SECRETARIO,



LUIS ANATO
Exp. Nº 2411