REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, catorce (14) de junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-X-2010-000355.

ASUNTO: AP51-R-2010-008945.

JUEZA PONENTE: EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL.

PARTE ACTORA: RUBÉN HERNÁNDEZ REMÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.303.930.

DEFENSORA PUBLICA: MAYRA ALEJANDRA PASCUAL GUZMÁN.

PARTE DEMANDADA Y APELANTE: MARICHINA GARCÍA HERRERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.968.175.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VÍCTOR ALFARO MÁRQUEZ y ANDREINA FUENTES MAZZEY, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.684 Y 90.525, respectivamente.

NIÑAS: (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de cinco (05) años de edad.

SENTENCIA APELADA: Interlocutoria de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Dr. JORGE GUSTAVO MIRABAL, en su carácter de Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.


PUNTOS PREVIOS
1. DE LA OPORTUNIDAD EN QUE LA PARTE ACCIONADA
EJERCIÓ RECURSO DE APELACIÓN

Es de observar que el lapso para ejercer el recurso de apelación se abre Ope Legis, sin embargo, el a quo dictó un auto fechado 27/05/2010, que estableció que aun cuando las boletas de notificación no habían sido libradas hasta esa fecha, las partes ya estaban a derecho en virtud de la diligencia suscrita por la demandada en fecha 24/05/2010, en la cual se daba expresamente por notificada de la decisión objeto del presente recurso, que así mismo el actor compareció el 25/05/2010 y realizó actuaciones en el asunto, todo lo cual constituye en derecho una forma de notificación. Estableció además, que a partir de que la secretaria dejara constancia en autos comenzaría a correr el lapso para interponer los recursos de Ley, lo cual se hizo en fecha 28/05/2010, mediante acta, en la que se tuvieron por notificadas las partes.
En este sentido, es imperativo invocar la doctrina reiterada y pacífica de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12/04/2005, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ, que considera válida la apelación ejercida con antelación al inicio del lapso para interponerla, en virtud de tratarse de actuaciones realizadas por abogados diligentes, actitud procesal que debe ser premiada por el Órgano Jurisdiccional, con el fin de obtener una sana administración de Justicia, tal como se transcribe parcialmente de seguidas:
“…Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.
Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:
“...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.
No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...
... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...” (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)
En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.
De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.
La tesis de la mayoría sentenciadora soslaya elementos de principal importancia en la consideración de la materia, como son, los efectos de la vigencia en nuestro sistema procesal del orden consecutivo legal con fases de preclusión, y el que tratándose del derecho de defensa la interpretación ha de orientarse a favor de su ejercicio.
Conforme a ese primer elemento, la publicación de la sentencia abre la fase de impugnación, la cual se extiende por un lapso predeterminado cuyo vencimiento marca el momento de preclusión de la facultad de alzarse contra ella. La fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso; es la extinción de la posibilidad de hacer valer la facultad procesal impugnatoria según el límite temporal que la ley dispone. El ejercicio anticipado e ineficaz del recurso vendría al ser efectuado en la fase anterior del proceso no apta para ello, al no encontrarse cerrada a su vez preclusivamente por efecto de la publicación de la sentencia; pero desde que se produce ésta y se abre en consecuencia la etapa siguiente, y hasta que se venza el lapso respectivo, la manifestación expresa de la voluntad de recurrir debe entenderse válida y efectiva, desde luego que constituye una actividad realizada antes de precluir el tiempo hábil destinado para la misma...”
…Omissis…
En nuestra opinión, adhiriéndonos a los razonamientos mencionados la exigencia sustancial requerida consiste en la manifestación expresa e inequívoca de alzarse contra lo decidido, haciendo uso del recurso respectivo antes de que se extinga el lapso fijado al efecto, exigencia que se cumple plenamente al plantearlo, luego de publicada la sentencia definitiva.
Por su parte, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 29 de mayo de 2001 (caso: Carlos Alberto Campos), estableció lo siguiente:
“... la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos ...”.
Sobre ese punto la Sala debe señalar que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica, como lo expresa autorizada doctrina:
De esa manera, el interés es el que impulsa a las partes a demandar, contestar la demanda, ejercer el recurso de apelación contra el fallo que le causa un gravamen y, en general, a cumplir todos los actos pertinentes para que el proceso se desenvuelva hasta llegar a la sentencia que resuelva la controversia surgida entre las partes.
En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Ángel Oswaldo Gil contra Luciano Pérez Sánchez) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”.

Asimismo, el auto dictado por la Juez Nº 14 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que oyó el recurso de apelación en un solo efecto, lo hizo refiriéndose a una apelación interpuesta supuestamente el día 27/05/2010, lo cual es errado, dado que la misma se ejerció en fecha 25/05/2010, por la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, tal como costa en el folio 3 del presente recurso.
Esta Superioridad asume que el a quo incurrió en un error material al señalar que oyó en un solo efecto la apelación del 27/05/2010, por lo que se le insta a ser mas cuidadosa en adelante, en aras de no causar perjuicios a las partes en los procesos y garantizar realmente el derecho a la defensa de las mismas.
Como consecuencia de lo expuesto y en franco acatamiento de la doctrina transcrita parcialmente, esta Corte Superior Primera entra a conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, en fecha 25/05/2010, ratificado en fecha 31/05/2010, en contra de la Sentencia Interlocutoria dictada por el Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio en fecha 07/05/2010, y así se establece.

2. DE LA COMPETENCIA
Debe destacar esta Superioridad igualmente antes de entrar a conocer del presente recurso de apelación interpuesto contra la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA), de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, que jurídicamente es inviable resolver el mismo sin observar lo que se desprende del acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, puesto que tal decisión podría acarrear una vulneración de mayor entidad en los derechos humanos y las garantías constitucionales de las niñas de marras, en virtud de que la misma deja ver con meridiana claridad que el progenitor conocía la residencia habitual y real de las niñas para el momento en que interpone la demanda.

Por lo que pareciera que surge una incompetencia sobrevenida, la cual no puede ser resuelta por ésta Alzada, dado que cursa ante la primera instancia de este Circuito Judicial el Juicio Principal de Modificación de Responsabilidad de Crianza, y no podría declinar este Tribunal Superior hacia el Juzgado Superior de Carabobo, para que aquel resuelva el recurso de apelación que pesa sobre la medida preventiva, y dejar atrás, vale decir en la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas la Causa Principal; pues sería contrario a derecho que lo subsidiario marcara la pauta o el camino que debe seguir el asunto principal, en virtud de que lo que corresponde en derecho es asumir la regla, en el sentido que lo accesorio o subsidiario sigue la suerte de lo principal.
Sin embargo, el elemento o medio de prueba que surge en esta Alzada y que fue traído a los autos en esta fase del proceso, es decir el acta del Ministerio Público de fecha 23/03/2010, no puede ser silenciado por esta Jurisdiscente, lo que conlleva al análisis y resultas que se desarrollarán en el presente fallo con fundamento en la presente motivación, la cual resulta suficiente para entrar a conocer del asunto, dada la preeminencia de los derechos humanos y fundamentales de las niñas de autos sobre un aspecto de orden legal, y así se establece.

I

Se recibió en esta Corte Superior Primera, el presente recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2010, ratificado el 31 del mismo mes, por la abogada ANDREINA FUENTES MAZZEY en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA) a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.859, a solicitud del ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, padre de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).
Recibido ante la U.R.D.D., se le asignó la ponencia a la Dra. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 08 de junio de 2010, se le dio entrada, se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad procesal pertinente para dictar sentencia.


II


Cumplidas como han sido las formalidades ante esta Alzada, se procede a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
En fecha 07/05/2010, el Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial, dictó resolución mediante la cual decretó lo siguiente:
“(…) Revisadas cuidadosamente las actas procesales que conforman el presente asunto, y visto el libelo de demanda, suscrito por el ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, debidamente asistido por la Abogada MAYRA ALEJANDRA PASCUAL GUZMÁN, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita que este Tribunal determine a quién corresponde ejercer la Responsabilidad de Crianza, en particular al atributo de GUARDA (hoy Custodia), a favor de sus hijas, las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), (gemelas) ambas de cinco (05) años de edad, y se decrete medida cautelar que acuerde la custodia provisionalmente en su persona mientras dure el presente juicio. Alegó el peticionante, que la madre de sus hijas, ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, ha amenazado a través de mensajes vía e-mail y telefónicos, que cambiará su domicilio y el de sus hijas a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, presuntamente sólo por unos meses, lo cual, una vez más violenta el derecho a la educación de las niñas.
Al respecto, observa esta Sala de Juicio:
Se evidencia que las infantes de marras, (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), tenían un entorno estable y armónico en la Ciudad de Caracas, Distrito capital, según se evidencia del escrito libelar presentado por el progenitor de las niñas, donde manifiesta que las mismas tenían como habitación la Avenida principal de Loma Larga, Quinta Morochera, Urbanización Oripoto El Hatillo, Municipio El Hatillo.
Su Derecho a la educación era ejercido y garantizado en Centro de Educación Inicial “Semillita Sunflower”, ubicado en la Avenida Principal de Prados del Este con calle Andalucía, Edificio Sunflower, Urbanización Prados del Este.
Sus amistades, lógicamente están en esta ciudad, sus hermanos habitan en esta ciudad, y los más importante, que según sentencia de data 05 de diciembre de 2006, en el asunto signado con la nomenclatura alfa-numérica AP51-S-2006-021592, de este Circuito Judicial, se HOMOLOGÓ Régimen de Convivencia Familiar suscrito entre los progenitores de las infantes de marras, basados en la competencia territorial, la cual fue definida por vivir las niñas en esta ciudad.
Ahora bien, analizando detenidamente lo anterior, se puede deducir lo siguiente:
PRIMERO: Los progenitores deben, en todo momento, proteger como un deber imperativo, todos los derechos inherentes a sus hijos, y esta protección no debe ni puede quedarse únicamente en intenciones, sino que debe materializarse en una acción contundente y efectiva que proteja su presente y su futuro en la causa en estudio; se denota que las infantes fueron cambiadas de residencias, a otro estado, cuya habitación desconoce el padre, y que según él, modifica lo sentenciado a su favor en fecha 05/12/2006, en la causa AP51-S-2006-021592, por este Despacho Judicial, que para ese entonces estaba a cargo de la Abg. Agueda Domínguez, lógicamente también fue cambiada toda su dinámica diaria, amistades y el lugar de esparcimiento y educación, a pesar de lo que en este último aspecto señaló el Centro de Educación Inicial “Semillita Sunflower”; en cuanto al no resguardo del derecho integral a la educación, por faltas en muchas oportunidades a clases, según fue señalado mediante reporte de Entrevista, de fecha 23 de Marzo de 2009, emanado del referido Centro de Educación, y más allá, existiendo el riesgo que las infantes de autos se puedan ir a un país extraño como lo es Ecuador, según fue manifestado por la progenitora de las mismas, en entrevista al Diario EL UNIVERSO, de Guayaquil, Ecuador, artículo que expresamente señala : “García dijo que vendrá a vivir a Quito con sus dos hijas menores debido a que los mayores cursan la universidad en Venezuela” (subrayado de esta Sala de Juicio), lo cual motivo también a este Juzgador a dictar una Medida Provisional de Prohibición de Salida del País, en fecha 15 de Abril de 2010. Este juzgador debe reintegrar y proteger de manera evidente y temporal a las infantes y así se hace saber.
SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 358 define: “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijo e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral….”

Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea que: “En los casos de demandas o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre y el padre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo, quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión, de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijo o hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. (Resaltado de esta sala de Juicio). Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado, sin embargo, ante la expresa solicitud del padre, es por lo que considera este Juez procedente la solicitud de la Medida en la que se le otorgue provisionalmente la custodia de sus hijas mientras se decide de madera definitiva la misma, en virtud que hasta la presente fecha, el caso de marras se encuentra en etapa de citación. Y así se decide.

Esta medida, tiene un carácter transitorio, provisorio y preventivo, lo cual significa que en cualquier momento puede ser objeto de cambios, siempre y cuando se verifique que las necesidades emocionales y psicológicas de las infantes se encuentren garantizadas. Del mismo modo, la presente medida no significa pronunciamiento en modo alguno al fondo del presente asunto.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juez Unipersonal N° 1, de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA ( contenido de CUSTODIA) a la luz de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aprobada el 10 de diciembre de 2007, Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.859, a solicitud del ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMÓN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V 5.303.930, padre de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), sin que esta medida signifique en modo alguno y bajo ningún respecto, autorización alguna para viajar fuera del país a las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Notifíquese a las partes de la presente decisión (…)”.

DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Exponen lo apoderados de la recurrente que en el presente asunto se violentaron en perjuicio de su representada y de sus hijas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), los derechos constitucionales previstos en los artículo 26 y 49, numerales 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto el Juez de la Primera instancia admitió demanda de privación de Guarda (sic) atribuyéndose la competencia para conocer del caso derogando la norma establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente.
Asimismo, señalan que decretó Medida Preventiva Provisional de Guarda, actualmente Responsabilidad de Crianza (contenido de Custodia) y Prohibición de Salida del país en relación a las niñas de autos, sin escucharlas directamente o a través de su madre violando el artículo de la Convención sobre Derechos del Niño, el 78 Constitucional, los artículos 8, 80 y 88 de la Ley Vigente y el acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que establece las orientaciones sobre la garantía del derecho a opinar y ser oído en las niñas, niños y adolescentes.
Señala los requisitos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sosteniendo que los mismos debieron cumplirse por tratarse de una acción de Modificación de Custodia siendo que con la Medida Provisoria modificó y derogó el Régimen de Visita y Custodia instituido desde el 05/012/2006, sin respetar las exigencias de Orden Público establecidas por el Legislador, señala además que el Juez no siguió el debido proceso en detrimento de los derechos de las niñas de autos.
Por último solicitan se declare con lugar el recurso de apelación, la nulidad absoluta del fallo que decretó la Medida Preventiva Provisional de Guarda de fecha 07/05/2010 y la nulidad de la Medida Provisional de Salida del País de las niñas de marras.

DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN

Comparece por ante este Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, consigna escrito de siete folios (07) útiles en el cual se adhiere a la apelación interpuesta por la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, y manifiesta en su escrito de adhesión a la apelación que la Sala de juicio al dictar Medida Provisional no tomó en consideración la necesidad de comprobar el domicilio de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), debiendo solicitar prueba fehaciente que las niñas estaban domiciliadas en esta ciudad para establecer su competencia territorial, que efectivamente las niñas al ser oídas declararon que tenían tres (03) días con el padre y que residían en Valencia con su madre lo cual se confirma con las constancia de estudios de las niñas, lo que tare como consecuencia la declinatoria de competencia al estado Carabobo de conformidad con lo establecido en el 453 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, aunado al hecho de que a las niñas se les interrumpió su rutina escolar. Que debió librar la notificación al Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la mencionada Ley en garantía del debido proceso y que conforme con lo establecido en el Artículo 361 de la ley in comento es necesaria la notificación al Ministerio Público para poder dictar Medida de Custodia Provisional.
Que las niñas fueron reconocidas por el padre con posterioridad a su presentación y señalo que se tomara en consideración el artículo 350 de la Ley supra mencionada al momento de decidir.
Que al momento de ser oídas las niñas manifestaron que se encontraban con su padre desde hacia tres (03) días y que preferían estar con su madre, por lo que citó el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así mismo, invocó las normas pertinentes y por último solicitó se revoque la medida dictada por el Juez de Primera Instancia en fecha 07/05/2010 que le otorgó la Custodia Provisional al padre ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMON.




III
PRUEBAS DE LA RECURRENTE

Conjuntamente con el escrito de fundamentación del Recurso de Apelación interpuesto por la demandada, anexó en copia simple los siguientes recaudos:
1) Escrito libelar, del cual se evidencian lo alegatos expuestos por el ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMON, en relación a la solicitud de modificación de custodia de las niñas de autos, solicitud de Medidas Cautelares de Custodia Provisional y de Prohibición de Salida del País, documento éste que no constituye un medio de prueba, por ser precisamente un escrito alegatorio sujeto a la demostración en el iter procedimental de cada uno de los hechos allí planteados, y así se establece.
2) Auto de admisión de fecha 08/04/2010; certificación fotostatos; diligencia de consignación de oficios suscrita por el alguacil Omar Hislanda; oficio Nº 1125/2010, de fecha 15/04/2010, dirigido al Servicio Autónomo de Migración y Extranjería (SAIME), en el cual el Tribunal solicita movimiento migratorio de la madre; comprobantes de Recepción de Documento, emitidos por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, de fechados 13/05/2010 y 24/05/2010; auto de fecha 27/05/2010; acta de fecha 28 de mayo de 2010 y auto de fecha 28/05/2010.
Instrumentos probatorios que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, por cuanto son documentos públicos contentivos de diversas actuaciones del Tribunal de las cuales se evidencian lo reflejado en el propio documento y que tienen pleno valor probatorio, y así se establece.
3) Auto de fecha 07 de mayo de 2010, el cual es objeto de revisión Jurisdiccional por esta Alzada y queda sujeto a lo que se establezca en el dispositivo del presente fallo, y así se establece.
4) Actas de fecha 25/05/2010, en la cual se oyó a las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)quienes manifestaron:
ABRIL: “… Estoy feliz porque si, estoy con mi papi, lo quiero mucho a él. Estoy con él desde hace tres días. Tengo cinco años. Antes estaba con mi mamá, ella ahora esta en Valencia, digo yo, si no es que se fue a Caracas. Antes yo vivía en Caracas, estudiaba en Semillita, pero no me gusta, me gusta mi Colegio de Valencia. Yo quiero estar en Valencia, porque allá es más divertido, allá esta mi mami, y ahora mi papi tiene una novia que se llama Tania, ella es buena, pero quiero estar con mami, pero no estoy triste, también quiero estar con mi papi. Yo quiero estar en Valencia, me gustaría que mi papá fuera a Valencia. Yo me siento bien en casa de papi, pero tuve que dormir en casa de mi tía porque la casa de mi papá se inundo (sic) porque se rompió una tubería. No recuerdo como se llama mi tía. Yo tengo hermanastros que se llaman (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE)y mis hermanos se llaman (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Yo me siento bien con mi mami, ella me lleva al Colegio, cuando me siento un poquito enfermita ella me lleva la medicina al Colegio y cuando estoy muy enferma no me lleva …”.
ISABEL: “… Me siento mal porque en la Playa me enferme (sic), me dio gripe, fui con mi hermana mayor. Estoy viviendo con mi mamá y con mi papá. Unos días me toca con mi mamá y otros con mi papá. Estoy feliz con mi papi y con mi mami. Estoy en Caracas. Mi mami vive en Valencia. Me gusta más Valencia, porque allá no hay cola, me gusta mi edificio. Tengo dos hermanos, (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), ellos son más grandes que nosotras, también son mayores. Mi papi y mi mami me tratan bien. Ellos me llevan a la escuela. Tengo muchos amigos en Valencia. Quiero vivir en Valencia…”.
De las actas objeto de análisis se observa que ambas niñas estuvieron debidamente asistidas por la Defensora Pública Primera MAYRA PASCUAL con la presencia del Juez, Dr. JORGE GUSTAVO MIRABAL y la Psicóloga ROSIRIS OLGA SOFÍA ROSARIO, adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección.
Igualmente de ambas declaraciones se evidencian manifestaciones de afecto de las niñas hacia sus progenitores y refieren la existencia de sus hermanos.
Asimismo, destacan que viven en Valencia, que quieren estar en Valencia, que allá están su colegio, sus amigos, su edificio y su mamá. En cuanto a estas actas, no deben ser consideradas medios de pruebas tal como lo ha señalado la Sala Plena en sus lineamientos al respecto; sin embargo, quien decide en aplicación de la Sana Critica les da valor de indicios que concatenados con otros elementos de juicio generan en el sentenciador la convicción de que el lugar de residencia de las niñas es la ciudad de Valencia, y así se establece.
5) Comunicación emanada del Ministerio Público, en la que se evidencia que se da respuesta a la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, en relación a la copia simple solicitada, se le da pleno valor probatorio por ser un documento Público del cual se evidencia lo expuesto, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil; y así se establece.
6) Acta suscrita por los ciudadanos RUBÉN HERNÁNDEZ Y MARICHINA GARCÍA, en fecha 23/03/2010, ante la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, representada por la Dra. JUANITA HERNÁNDEZ DE ALONZO, a la cual se le otorga pleno valor probatorio por ser un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil.
De dicha acta se evidencia la dirección de residencia de la ciudadana MARICHINA GARCÍA como Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, Valencia, estado Carabobo, teléfono 0424-208.21.32, así como la dirección de residencia del ciudadano RUBÉN HERNÁNDEZ REMON, como Santa Martha, Chuao, Calle “C”, Casa Nº 122, teléfono 0212-9914892.
Igualmente se evidencia que comparecieron ante el Ministerio Público a fin de realizar audiencia conciliatoria en relación a la Modificación de Custodia de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y que no hubo acuerdo entre las partes.
Asimismo, de la referida acta se evidencia que el padre al momento de introducir solicitud de Modificación de Custodia con las correspondientes Medidas Cautelares, se encontraba en conocimiento de que el domicilio de las niñas es la ciudad de Valencia.
Y finalmente se evidencia que la Fiscalía acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior de Valencia por ser la competente por el territorio para conocer del asunto, dado que quedó demostrado que la residencia de las niñas esta en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, y así se establece.
7) Actas de nacimiento de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a las cuales se les da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y de las mismas se evidencia la filiación existente entre las niñas de autos y los ciudadanos RUBÉN HERNÁNDEZ y MARICHINA GARCÍA, y así se establece.
8) Auto de fecha 05/12/2006, que homologó régimen de visitas, hoy régimen de convivencia familiar, en relación a las niñas de marras, celebrado ante el Ministerio Público dictado por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, y así se establece.
9) Copia simple de Constancias de Estudios e Informe Evolutivo de las niñas de autos emanadas del Preescolar y Guardería MI MUNDO ALEGRE, de fecha 22/04/2010, suscrita por la Lic. MARÍA D’ALESSANDRO, a los que se les da valor probatorio por las reglas de la sana critica, en virtud de que de los mismos se evidencia que las niñas se encuentran cursando estudios en la ciudad de Valencia y que la madre no les está vulnerando el derecho a la educación, y así se declara.
10) Visto que mediante diligencia de fecha 10/06/2010, la ciudadana ANDREINA FUENTES MAZZEY, apoderada de la parte recurrente, consignó un juego de copias certificadas del asunto principal signado con el Nº AP51-V-2010-005287, a fin de evidenciar que las niñas fueron oídas por el Juez A quo 20 días después de haberse dictado la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) y que no intervino al representante del Ministerio Público, tales recaudos son objeto de análisis y valoración en el presente fallo, y así se establece.
11) Declaraciones de prensa de la ciudadana MARICHINA GARCÍA al diario EL UNIVERSO de Ecuador, se evidencia que tales reproducciones que corresponden a la página de política, fechados lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006 y de los cuales se desprenden elementos relacionados con la vida personal de la ciudadana MARICHINA GARCÍA, y que no generan en esta jurisdiscente ningún elemento de juicio suficiente a ser considerado para decretar la medida en virtud de la extemporaneidad del asunto relacionado, se repite, el periódico se corresponde con los días lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006, por lo que se desestima tal medio de prueba de conformidad con los principios de la sana critica, y así se establece.
12) Pruebas de informes emanado del Preescolar SEMILLITA SUNFLOWER contentivo de boletines informativos relativos a cada una de las niñas de autos que contienen todo lo relacionado con las áreas de aprendizaje cuya data es del 09/11/2009, recibidos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos este Circuito Judicial en fecha 13/05/2010, remitido mediante correspondencia de fecha 06/05/2010, así mismo, refleja el control de asistencia de las niñas de octubre 2009 a marzo 2010, , informe al cual se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el 433 del Código de Procedimiento Civil, y de tal medio probatorio en el cual se evidencia que las niñas dejaron de asistir al colegio a partir del día 03/03/2010, y así se establece.-
13) Emails de fecha 27/02/2010, 01/03/2010, 04/03/2010, los mismos se desechan por cuanto no consta las actas procesales los requisitos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
14) En cuanto al control de asistencia del año escolar 2009/2010, de fecha 18/03/2010, el mismo refleja que las niñas en el mes de marzo sólo asistieron tres días lo que coincide con el acta suscrita por ambos progenitores ante el Ministerio Público en fecha 23/03/2010, vale decir que el padre estaba en pleno conocimiento de que las niñas de autos ya no vivían en Caracas para el momento en que el interpone la demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza en fecha 05/04/2010, medios de pruebas que son valorados de conformidad con los principios de la sana crítica y así se establece.
15) En cuanto a las copias certificadas subsiguientes correspondientes comunicaciones, e mails de de fecha 24/05/2010, las mismas no son objeto de valoración por esta superioridad por cuanto las comunicaciones son de fecha posterior al decreto de la medida y resultan impertinentes al asunto a debatir.
16) Acta de Inhibición del Juez Nº 1, no corresponde a esta jurisdiscente pronunciarse sobre este punto, el cual debe ser resuelto por el Juez a quien corresponda conocer del asunto.
17) En cuanto a las demás copias certificadas, por cuanto se encuentran repetidas, las mismas ya fueron analizadas y valoradas en el presente expediente.

Para decidir, esta Corte observa:
Que el a quo en el auto que decretó la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) definió los elementos de juicio en los que se fundamentó para dictar tal medida, siendo la misma una decisión tomada con los soportes jurídicos traídos al proceso por el demandante, los cuales eran insuficientes para demostrar la necesidad y urgencia requeridas por la Ley.
Que el Juez de la primera instancia fundamentó su decisión de otorgar Medida Preventiva Provisional de Guarda, actualmente Responsabilidad de Crianza (Custodia), en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), tal como lo señaló en la resolución, en el hecho de que la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, había amenazado a través de mensajes vía e mails y telefónicos que iba a cambiar su domicilio y el de sus hijas a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, sólo por unos meses y que según se evidenció del escrito libelar presentado por el padre de las niñas en el que éste manifestó que las mismas tenían su habitación en la Urbanización Oripoto, El Hatillo, Municipio El Hatillo.
Observa igualmente esta Superioridad que existiendo un Régimen de Convivencia Familiar acordado y homologado por el Tribunal se considera excesiva la medida decretada.
Asimismo, el a quo tomó como evidencia para su motiva el escrito libelar, siendo que el mismo es meramente alegatorio, porque en el, la parte esgrime todos los argumentos en los que fundamenta su pretensión, sin que haya en él valor probatorio alguno, por cuanto, las pruebas de sus dichos deben ser anexadas al asunto conjuntamente con el escrito libelar o en el lapso de pruebas establecido dentro del procedimiento para se analizadas y valoradas como en derecho corresponde.
De igual manera, no consta en el auto apelado que el a quo haya valorado en su decreto la nota de periódico, así mismo no identifica la totalidad de los datos de la misma, la cual debió ser valorada como medio de prueba en el que se soporta para dictar su medida, aun cuando del cuaderno principal consignado por la parte recurrente se evidencia que tales reproducciones del periódico El UNIVERSO se corresponden con la página de política fechados lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006 y de los cuales se evidencia elementos de carácter personal relacionados con la ciudadana MARICHINA GARCÍA, de lo que se desprende que no generan en este jurisdiscente ningún elemento de juicio suficiente a ser considerado para decretar la medida por la extemporaneidad del asunto relacionado, se repite el periódico se corresponde con los días lunes 09 y martes 10 de octubre de 2006, por lo que se desestima tal medio de prueba de conformidad con los principios de la sana critica, y así se establece.
Además estableció que la madre de las niñas estaba violando el derecho de visita del padre al cambiar de residencia, sin embargo, el hecho de que la madre fije su residencia fuera de Caracas no implica que al progenitor no custodio se le esté violando el referido derecho; ya que la madre puede cambiar de residencia participando al padre de tal cambio con el fin de no vulnerar el derecho recíproco al contacto directo entre padre e hijas, salvo que sea fuera del país, en cuyo caso tendría que solicitar autorización Judicial, y así se establece.
De la revisión del orden correlativo del asunto se evidencia que el Juez de la Primera Instancia, valoró como elementos de juicio para dictar la medida, las constancias emanadas del Preescolar SEMILLITA SUNFLOWER, de fecha 01/02/2010, reporte de asistencia escolar del año 2008/2009, de fecha 22/03/2010, y reporte de entrevista de fecha 23/03/2009, los cuales a todas luces resultan impertinentes en virtud de que la información suministrada se corresponde con el año escolar 2008/2009, y así se establece.
Como otro argumento establece el A quo que “…Es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto de la segunda parte del artículo indicado…”, haciendo referencia al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al respecto no se observa que haya esgrimido motivación alguna que demuestre lo obvio, pues no consta de autos que la madre padezca de alguna patología o enfrente una situación grave que justifique tal decisión, como para subsumirla en el segundo supuesto de la norma, vale decir, que corresponda el ejercicio de su custodia, aunque sea temporal al padre, y así se establece.
Igualmente observa esta Superioridad que en el auto de admisión de la causa principal, se ordenó la notificación del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; sin embargo, no se libró la boleta de notificación pertinente, por lo que el A quo incurrió en una omisión que violenta el orden público procesal, y así se establece.
Paralelamente la Ley y los principios procesales establecidos en la misma, imponen al Juez el deber de oír a los Niños, Niñas y Adolescentes en todo proceso, así como, velar por el cumplimiento cabal de las normas procesales y constitucionales donde se tipifican y establecen las pautas a seguir, como son lo relativo a la motivación suficiente y necesaria para dictar una medida provisional y/o cautelar de cualquier naturaleza que sea y que genere las implicaciones propias que acarrean tales medidas en el desarrollo integral de un niño, niña y/o adolescente, como en el caso de autos que produce el desarraigo materno, y así se establece .
De igual manera, se desprende de las actas procesales que las niñas de autos se encuentran cursando estudios en el Preescolar y Guardería MI MUNDO ALEGRE, por lo que decae uno de los argumentos señalados por el a quo para decretar la medida.
De otra parte, en el momento en que la parte demandante intenta la acción de Modificación de Responsabilidad de Crianza, consigna medios de prueba que inducen al Juez de la Primera Instancia a considerar que efectivamente el lugar de residencia de las niñas es la ciudad de Caracas, sin embargo, en el devenir del proceso y mas puntualmente en el recurso de apelación intentado en contra de la medida preventiva provisional dictada, la parte recurrente incorpora a las actas procesales medios de pruebas suficientes y determinantes que dejan claro, cual es el domicilio real de las niñas de autos quedando demostrado que es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, de lo que se desprende que la parte actora indujo al Juez a actuar bajo una premisa errada en razón del domicilio.
Así las cosas y de lo expuesto por el A quo, se desprende que las niñas no se encontraban residenciadas en la ciudad de Caracas para el momento en que el padre introdujo la demanda, ya que el propio Juez de la Sala explanó en el auto apelado, que las mismas habían sido cambiadas de residencia a otro estado pero sin tener la certeza de cual era su ubicación, actuando bajo el engaño realizado por parte del padre de las niñas quien sostuvo desconocer la residencia actual de las mismas, induciendo al juez bajo falsas premisas a decretar una Medida Cautelar Provisional, y a obrar fuera de los limites de la competencia territorial, lo cual se evidencia del acta suscrita por ambos progenitores ante el Ministerio Público analizada en el capitulo referido a las pruebas 23/03/2010 ante la Fiscalía Centésima Décima del Área Metropolitana de Caracas.
En tal sentido resulta preeminente señalar que el a quo debió requerir medios de pruebas suficientes para tener la certeza y poder observar los límites que establece la competencia territorial, y que en el presente asunto, le impiden al Juez de la Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial seguir tramitando la causa, dados los elementos traídos al proceso en esta fase en desarrollo y que constan en las actas procesales y que fueron analizados supra, determinantes para establecer que el lugar de residencia actual de las niñas es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, a cuya Circunscripción Judicial quedan sometidas, cualquiera que sean las acciones a intentar y tramitar relacionadas con las instituciones familiares y que evidentemente repercutan en su Interés Superior, y así se establece .
En razón de lo anteriormente expuesto resulta imperativo destacar que esta Superioridad en ejercicio de la competencia funcional debe revisar el cuaderno separado de MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) dictada en fecha 07/05/2010, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en virtud de la necesidad de proteger el interés superior de las niñas de autos, dando cumplimiento a los principios procesales y constitucionales que rigen la materia, dado el impacto emocional que produce tal medida en el desarrollo integral de las mismas, y por cuanto ante la primera instancia cursa el Juicio principal de Modificación de Responsabilidad de Crianza destinado a resolver el fondo del asunto, y así se establece.
Todo ello lo resuelve quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con la doctrina pacífica y reiterada, sostenida por la Sala de Casación Social el Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sentencia de fecha 16/06/2009, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en expediente Nº AA60-S-2009-000324, que dispuso:
“…En cuanto a la competencia por territorio, la misma le corresponde al Juez de la residencia de la niña y adolescente involucradas en la causa, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Visto que la presente causa versa sobre una restitución de guarda intentada por el ciudadano FRANCISCO JAVIER SALAZAR GONZÁLEZ, quien reside en el Conjunto Residencial Lomas del Carona, Casa Nº 49, Manzana Nº 26, Avenida Atlántico, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní, Estado Bolívar, por lo cual la competencia para conocer del caso que nos ocupa, de conformidad con el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 177 eiusdem, corresponde al tribunal del último lugar comprobado como residencia de la niña involucrada en la causa, el cual coincide con el del padre, por tanto, resultan competentes los Tribunales de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.…”.

III


En virtud de lo anteriormente expuesto y demostrado como quedó que la residencia actual de la niñas es la ciudad de Valencia, estado Carabobo, Avenida 131, Residencias Venecia, piso 12, Apto 12-01, Urbanización El Trigal, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO, contra la sentencia Interlocutoria de fecha 07 de mayo de 2010, dictada por el Dr. JORGE GUSTAVO MIRABAL, en su carácter de Juez Unipersonal I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. 2) La NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 07/05/2010, que decretó la MEDIDA PREVENTIVA PROVISIONAL DE GUARDA, actualmente RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (contenido de CUSTODIA). 3) Como consecuencia del anterior pronunciamiento SE ORDENA la entrega inmediata, es decir, dentro de las 24 horas siguientes a la publicación del presente fallo, de las niñas (SE OMITE SU IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) a la ciudadana MARICHINA GARCÍA HERRERO. 4) En cuanto a la solicitud de levantamiento de la Medida Provisional de Prohibición de Salida del País, la misma cursa en el asunto signado AP51-R-2010-009139, cuya ponente es la Dra. YUNAMITH MEDINA, a quien corresponde pronunciarse al respecto. 5) CON LUGAR la adhesión al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Nonagésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA DISIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
LA JUEZA PONENTE,

DRA. EDY SIBONEY CALDERÓN SUESCÚN.
LA JUEZA CONCURRENTE,

DRA. ENOE CARRILLO CASTELLANOS.
LA SECRETARIA ACC,
ABOG. YELITZA GUARAMACO
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia a la hora que indica el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA ACC,
ABOG. YELITZA GUARAMACO

AP51-R-2010-008945
YYM/ESCS/EMCC/DF/Riseida.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Dra. Yunamith Y. Medina, Jueza Presidenta de esta Corte Superior Primera, salva su voto por disentir del fallo dictado por la mayoría por las siguientes consideraciones:
Como primer punto de diferimiento debo señalar lo relativo a la residencia de las niñas y la consecuente competencia o no del órgano jurisdiccional que dictó la medida, siendo que por sentido lógico, la sentencia debe contener como punto previo el análisis de la competencia territorial, toda vez que ello será lo que faculte a esta Corte Superior Primera para conocer el fondo del tema Decidhendum, lo cual no se cumple en la presente decisión, siendo que se trata primero el fondo y posteriormente es que se analiza la competencia, lo cual es contradictorio jurídicamente hablando.
Interpreta la ponente, que es la ciudad de Valencia la última residencia de las niñas, fundamentándose en un acta de fecha 23 de marzo de 2010, levantada ante el Ministerio Público, en la cual se dejó constancia de la dirección en que habitan las niñas en la ciudad de valencia y que por ello en consecuencia es el tribunal de Valencia el competente porque la madre cambió su residencia a dicha ciudad y el progenitor lo supo en ese momento, por lo que según la ponente, el juez actuó fuera de los límites de su competencia.
Se fundamenta además la mayoría en lo relativo a la competencia en sentencia de la Sala Social de fecha 16 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Mora, en la cual se dispuso que el lugar de la residencia de las niñas es el que arrastra la competencia del juez, por disposición expresa del artículo 453 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes.
Finalmente en cuanto al punto señalan al término de la motiva, que la Corte Superior conoce en virtud de la Competencia Funcional que la faculta para conocer el recurso de apelación contra la medida dictada.
Difiere quien suscribe de lo señalado, pues si el superior infiere que el Tribunal de Valencia es el competente, entonces la decisión del recurso debe dirigirse a ordenar al a quo la declinatoria de la misma y no entrar al conocimiento del fondo del asunto, pues tal decisión también estaría violentando las fronteras de la competencia y haciendo por ende nulo el fallo decidido.
En cuanto al argumento de la nueva residencia de las niñas, es preciso dejar diáfano, que la jurisprudencia invocada fue dictada en su oportunidad bajo otro supuesto total y absolutamente distinto, toda vez que en el presente caso hay una marcada diferencia que estriba en que para el momento en que se interpuso la demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza, uno de los atributos de la misma estaba en discusión: la Custodia de las niñas y una de las causales en las cuales se fundamentó el actor fue precisamente el cambio de residencia de las niñas.
Se hace la siguiente mención: cuando me refiere en el decurso del presente voto a “la mayoría” quedara