REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8506
PARTE ACTORA: ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22-08-1949, bajo el Nº 867, tomo 4-A, publicado en Gaceta Municipal el 03-09-1949 y cuyo documento constitutivo reformado quedó registrado bajo el Nº 80, tomo 57-A Sgdo y publicado en el Diario El Consultor, el 17-08-1989, bajo el Nº 3567.
APODERADOS JUDICIALES: ISABEL SIPALA PAZ y JESUS ENRIQUE REIMÍ ATENCIO, abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 38.932 y 37.780, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 48, tomo 84-A Cto, el 11-08-2006.
APODERADOS JUDICIALES: ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO BOUQUET GUERRA y FRANCISCO J. GIL HERRERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.467, 45.468 y 97.215, en el mismo orden.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OBRA.
DECISION APELADA: AUTO DICTADO EL 15-06-2010, POR EL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 17-12-2010.
Llegada la oportunidad pasa esta Alzada a decidir en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERO
Suben los autos a esta Superioridad, en virtud de la apelación formulada por el Abogado JESUS REIMI, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra el auto dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, 15-06-2010, el cual es del siguiente tenor:
“…Revisado con detenimiento las actuaciones que conforman el presente expediente, ha podido constatarse que en fecha 21-04-2010, el alguacil de este circuito ciudadana Rosa Lamon, consignó resultas de la compulsa de citación a la parte demandada por cuanto no se encontraban los apoderados judiciales de proyecto Santa Teresa Plaza, C.A., (César Antonio Violo Arrechedera y Eduardo Alejandro Rivero Nieves).
Por las razones antes expuestas, este Tribunal, niega lo peticionado (Declaratoria de Citación Presunta) por cuanto no se evidencia la citación de ambos apoderados judiciales en el presente expediente…”

SEGUNDO

A los fines de decidir la presente incidencia, pasa este Superior a señalar las principales actuaciones que conforman el expediente:
-Libelo de demanda a través de la cual los apoderados judiciales de la empresa ASCENSORES SCHINDLER DE VENEZUELA S.A. demandan a la empresa PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A. el cumplimiento del contrato de obra signado con el N° 1’11484, para la fabricación, instalación y puesta en marcha de 10 ascensores para pasajeros modelo “Smart”, numerados 1’11484 al 1’11493 a ser ubicados en la obra civil propiedad de la demandada.
- Auto del 11-03-2010, en el que se admite la demanda, ordenándose la citación de la empresa demandada, en la persona de sus representantes legales, ciudadanos Cesar Antonio Violo Arrechedera y Eduardo Alejandro Rivero Nieves, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, a dar contestación a la demanda.
- En diligencia del 18-03-2011, el apoderado actor consigna los fotostatos para la elaboración de la compulsa, así como cancela las expensas para la citación de la demandada.
- Mediante diligencia del 21-04-2010, la ciudadana Rosa Lemon, Alguacil Accidental del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, deja constancia de la gestión realizada, en los siguientes términos: “(sic)…Que en fechas 16 y 20 de Abril del corriente año, siendo la primera fecha las 08:30 de la mañana y la segunda 03:40 de la tarde, me trasladé a la siguiente dirección: AVENIDA FRANCISCO DE MIRANDA CENTRO PLAZA, TORRE C PISO 21 OFICINA G Y H LOS PALOS GRANDES, con la finalidad de citar A la Sociedad de Comercio PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA, C.A. en la persona de sus representantes legales los ciudadanos: Cesar Antonio Violo Arrechedera y Eduardo Alejandro Rivero Nieves, venezolanos mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 12.297.895 y 3.658.806, estando en la mencionada dirección, me fue imposible practicar la citación, debido a que las personas antes mencionadas, no tienen hora de entrada ni salida a la oficina, información esta que me suministró el ciudadano: Cesar Violo Fernández, quien se identificó con la cedula de identidad numero V-12.297.895, el cual me manifestó ser el hijo del señor Cesar Antonio Violo Arrechedera, en consecuencia consigno en este acto la compulsa librada por este Juzgado en fecha 24 de Marzo del año 2010…”
- En fecha 04-06-2010, la representación de la parte accionante, presenta escrito en el que consigna copia certificada del poder general otorgado por la demandada, representada por sus directores, al ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, señalando que es un poder general de administración, representación, disposición y judicial. Que en el presente caso, sin lugar a dudas, se ha configurado el supuesto de hecho establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se produjo la citación tácita o presunta de la demandada, toda vez que a tenor de la declaración de la alguacil accidental, el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, con poder amplísimo otorgado por la demandada con facultad expresa para darse por citado, estuvo presente en el acto de citación. Que esa declaración expresa por parte del tribunal se hace necesaria en el presente caso, pues queda de bulto que la demandada no dio contestación a la demanda en el lapso legal de veinte días siguientes a la citación, operando así, además la citación presunta, la renuncia o contumacia de la demandada en dar contestación a la demanda y para establecerlo así, solicitan expresamente que el juez ordene se practique por secretaría, el cómputo de los días transcurridos entre el 21 de abril de 2010, fecha de la diligencia de la alguacil relativa a la citación de la demandada y la fecha del escrito; y se notifique a la demandada, a efectos de salvaguardar su derecho a la defensa, tanto su presunta citación, como su negligente omisión de contestación a la demanda, apercibiéndola que de no probar algo que enerve sus pretensiones, sin alegar hechos nuevos, o el hecho mismo de su tácita citación, se le tendrá por confesa, a tenor de lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; todo ello para evitar la ominosa conducta de algunos justiciables que conociendo que han sido demandados mantienen una conducta indiferente y contumaz para pretender luego costosas reposiciones por supuestas lesiones a su derecho constitucional a la defensa.
- Auto del 15-06-2010, en el que se niega la solicitud de citación presunta solicitada por la parte accionante.
En los Informes presentados ante esta Alzada la representación de la parte accionada señala que el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil establece dos supuestos para que proceda la citación presunta, el primero: que la parte persé realice una diligencia o esté presente en un acto dentro del proceso, el cual no es el caso; y el segundo, que su apoderado, antes de la citación, haya realizado una diligencia o haya estado presente en un acto del proceso. Que esta situación debe constar fehacientemente en autos para ser decretada. Que el apoderado, según la citada norma, es el abogado en ejercicio que ostenta un poder de la demandada, dando cumplimiento a lo que establece el artículo 166 ejusdem.
Que dentro de este proceso no cursa consignada prueba alguna de que la parte o su apoderado hayan realizado alguna diligencia o que hayan participado en algún acto dentro del mismo, menos aún, no consta en las copias certificadas consignadas, elevadas a esta instancia, elemento alguno que demuestre lo sostenido por el precepto legal o por la jurisprudencia para ser considerada como una citación presunta, que solamente se basa la parte demandante, en la solicitud de una supuesta citación presunta apoyada en la diligencia del Alguacil del juzgado a-quo en donde manifiesta haber conversado con CESAR VIOLO FERNANDEZ, pretendiendo la actora con la consignación de un poder otorgado al mismo, queriendo hacer ver que ese ciudadano es el apoderado de la empresa demandada, sin demostrar en autos, que el citado CESAR VIOLO FERNANDEZ sea abogado, y menos aún, cuando ni siquiera está firmado el recibo de la compulsa, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.
Que la parte demandante intenta confundir o tergiversar lo manifestado en las normas adjetivas, por cuanto el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil se refiere al demandado que no está en la República o si el que tuviere se negare a representarlo; que no está demostrado en el procedimiento que los Directores de la accionada, se encuentren fuera del país, siendo esta situación en donde el demandante podría solicitar la citación de la demandada en su apoderado, quien debe ser abogado, que pudiera negarse a representar a la demandada, tal como lo reza el texto legal citado.
Que los Directores de la empresa CESAR ANTONIO VIOLO ARRECHEDERA y EDUARDO ALEJANDRO RIVERO NIEVES, se encuentran en la República Bolivariana de Venezuela y el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, no es abogado y por tanto no cumple con esos parámetros, tal como lo preceptúa el artículo 3 de la Ley de Abogados que reserva a quienes ostentan el título respectivo la posibilidad de representar a otros en juicios mediante apoderamiento, queda evidenciado que la parte actora debió demostrar que los directores de la empresa no se encuentran en el país y que el apoderado es un abogado con capacidad para ejercer la representación en juicio y además, que éste último se negare a representarlo.
Que en caso de considerarse al ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ como apoderado judicial de la empresa demandada, la parte actora ha debido solicitar el complemento de la citación establecido en el artículo 218 de la norma adjetiva. Que el recibo consignado por el alguacil del tribunal a-quo no está firmado por persona alguna, mucho menos por el mencionado en la diligencia estampada por el funcionario público, razón por la cual, si se considerara que el mencionado ciudadano fuese el representante judicial capacitado para ejercer en el procedimiento las defensas necesarias de su mandante, se debió complementar la citación mediante una boleta de notificación que entregara la secretaria del tribunal en el domicilio de la demandada y es en la oportunidad donde comenzaría a correr el lapso de contestación de la demanda, una vez conste en autos el cumplimiento de esta formalidad.
Que el poder consignado por la parte actora que trata de demostrar que el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, es apoderado de la empresa PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A., se observa que se omite la estipulación expresa establecida en el mandato de ejercer sus facultades conjuntamente con uno cualquiera de los Directores, condición ésta insoslayable para poder actuar con las potestades otorgadas en el mandato. Que las facultades establecidas en el mandato consignado por la parte actora, en materia judicial, solamente pueden ser ejercidas por quien es abogado, como antes lo señala. Que ni siquiera el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, quien no es abogado, estuviese asistido por un profesional del derecho, colegiado e inscrito en el Inpreabogado, se podría considerar que entra dentro del marco de las normas adjetivas para ser tomado como apoderado judicial de la parte demandada, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora.
Por su parte, la representación accionante alega que según el último aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, ha realizado alguna diligencia en el proceso, o ha estado presente en un acto del mismo, se entenderá citada, desde entonces, para la contestación de la demanda, sin mas formalidades. Que es contrario a la economía procesal y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando hay certeza y consta en autos que la parte está enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso o estado presente en algún acto del mismo.
Que en el presente caso se ha configurado el supuesto de hecho establecido en el precitado artículo y en consecuencia, se produjo la citación tácita o presunta de la demandada PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A., toda vez que a tenor de la declaración de la alguacil accidental, el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, con poder amplísimo otorgado por la demandada con facultad expresa para darse por citado, estuvo presente en el acto de citación.
Que en el a-quo fue solicitada: I) Constatara y declarara la citación tácita de la demandada PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A.; II) Que ordenara se practicase por secretaría el cómputo de los días transcurridos entre el 21-04-2010, fecha de la diligencia de la alguacil accidental Rosa Lamón y la fecha de solicitud de declaración de confesión ficta (04-06-2010); III) Que de quedar en evidencia el hecho negativo consistente en la falta de contestación a la demanda de parte de la demandada, ésta fuere notificada tanto de la citación presunta como de la falta de contestación, apercibiéndola que de no probar algo que le favoreciera en el lapso de pruebas se le tendría por confesa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y IV) Que para garantizar el derecho a la defensa de la demandada, la igualdad de la partes en el proceso y la estabilidad del mismo, se repusiera la causa al estado de apertura del lapso de promoción, una vez que constara en autos la notificación de la demandada.
Que el a-quo negó lo solicitado por cuanto no constaba la citación de los dos directores de la empresa demandada, vulnerando el principio de exhaustividad de la sentencia, al no considerar ni los argumentos explanados en el escrito de solicitud de declaratoria de confesión ficta y sin considerar para nada ni el poder que prueba la facultad de quien estuvo presente en el acto de citación, ni haber ordenado cómputo alguno, ni considerado la declaración de la alguacil.
Solicita se revoque la sentencia apelada y se ordene al a-quo que: I) Declare la citación tácita de la demandada, PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A.; II) Ordene se practique por secretaría el cómputo de los días transcurridos entre el 21-04-2010, fecha de la diligencia de la alguacil accidental Rosa Lamón y la fecha de solicitud de declaración de confesión ficta (04-06-2010); III) De quedar en evidencia el hecho negativo consistente en la falta de contestación a la demanda de parte de la demandada, ésta sea notificada tanto de la citación presunta como de la falta de contestación, apercibiéndola que de no probar algo que le favoreciera en el lapso de pruebas, se le tendrá por confesa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y IV) Se reponga la causa al estado de apertura de lapso de promoción, una vez conste en autos la notificación de la demandada.
TERCERO
La presente incidencia, se centra básicamente en analizar si se encuentra debidamente ajustado o no a derecho, el auto proferido por el juez a quo, en fecha 15-06-2010, el cual negó lo peticionado referido a la citación presunta de la demandada, por considerar que no se evidencia la citación de ambos apoderados judiciales en el presente expediente.
En tal sentido, tenemos que esta figura de la citación tácita o presunta está prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:
“La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”

Con respecto a la citación presunta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 117 del 12-03-2009, expresó lo siguiente:
“…Sobre la correcta interpretación del artículo en comento, esta Sala en sentencia Nº RC-0055 de fecha 5 de abril de 2001, caso: Condominio de la Primera Etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco contra Inversiones Bayahibe, C.A., exp. Nº 00-093, ratificada en sentencia Nº RC-607, de 30 de septiembre de 2003, exp. Nº 01-776, estableció lo siguiente:
‘Según la Exposición de Motivos, el artículo 216 recoge “la práctica admitida en nuestro derecho, de que el demandado pueda darse por citado personalmente, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Se introduce una presunción de citación, cuando resulta de los autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación, o han estado presentes en algún acto del mismo. Se estima que en tales hipótesis, es contrario a la economía del proceso y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando la parte ya está enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso, o estado presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia”. (Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Ediciones del Congreso de la República. Caracas, 1982. pp. 33 y ss.). Por tanto, si en el caso concreto uno (1) de los directores de la empresa mercantil demandada, tal como consta en la propia narrativa de la sentencia, diligenció en el expediente oponiéndose a una medida ejecutiva de embargo, obra en los autos una presunción de citación de la empresa mercantil demandada, y así lo ha debido considerar la recurrida para acatar la “intención y el propósito del legislador”.
Esta figura del nuevo Código, que es llamada indistintamente en el uso forense “citación presunta” o “citación tácita”, denominada en el Código colombiano, quizá con más contenido semántico “citación por conducta concluyente”, se produce cuando el mismo demandado o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva. De éllo, se infiere que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurrió en el caso de autos, en que concurrió uno de los directores de la empresa mercantil demandada a oponerse a una medida cautelar ejecutiva. Por consiguiente, el lapso para la contestación de la demanda, de veinte (20) o menos de veinte (20) días, según la clase de juicio de que se trate, corre a raíz y a partir de la fecha de la citación presunta, como si se tratare de la citación in faciem que regula el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en el que la ley no exige ninguna formalidad posterior cuando el citado firma la constancia de recibo de la compulsa. De allí que, al omitir la recurrida aplicar el contenido y alcance del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en el caso concreto, lo violó por falta de aplicación; y correlativamente, infringió también el ordinal 1º del artículo 267 ibidem, pero por falsa aplicación, ya que no hay la debida correspondencia entre los hechos reales y objetivos de la citación, y el contenido y alcance del citado ordinal y artículo…”

De acuerdo al criterio jurisprudencial transcrito, tenemos que el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil establece dos posibilidades para que opere la citación presunta: La primera de ellas viene dada por la propia actuación de la parte, o quien resulte tal, antes de haberse dado formalmente por citado en el juicio y la segunda, corresponde a la actuación de un apoderado antes de que conste en autos expresamente que éste o su representado se dieron por citados.
En el presente caso, tenemos que no consta en las actuaciones que conforman el expediente que la parte demandada hubiere realizado actuación alguna antes de haberse logrado su citación y tampoco consta ninguna actuación por parte del apoderado de la accionada antes de su citación. Mal puede considerarse como citación presunta la diligencia en la que la Alguacil del a-quo manifestara que fue atendida por CESAR VIOLO FERNANDEZ quien le informó que los representantes legales de PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A., no tenían hora de entrada ni salida, ya que el citado ciudadano no realizó actuación alguna en el expediente, tal como se desprende de las actas que lo conforman.
En todo caso, sólo queda demostrado que el ciudadano CESAR VIOLO FERNANDEZ, tiene poder general de administración, representación, disposición y judicial otorgado por los ciudadanos CESAR ANTONIO VIOLO ARRECHEDERA y EDUARDO RIVERO, en su carácter de Directores de la accionada; sin embargo, esa representación debe necesariamente ser ejercida de manera conjunta con uno (1) cualquiera de sus Directores, quedando limitada su actuación como apoderado, ya que irremediablemente para que sea válida cualquier actuación que hiciere, debe realizarla en forma conjunta- como ya se dijo- con cualquiera de los directores de la sociedad mercantil PROYECTOS SANTA TERESA PLAZA C.A., lo cual no ha ocurrió en el presente caso.
En ese mismo orden de ideas, debemos señalar que el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 218.-La citación personal se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio o en el lugar donde se encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Si el citado no pudiere o no quisiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación. Las boleta la entregará el Secretario en el domicilio o residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, y pondrá constancia en autos de haber llenado esta formalidad, expresando el nombre y apellido de la persona a quien la hubiere entregado. El día siguiente al de la constancia en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado”.

De acuerdo a la norma transcrita, cuando se trata de la citación personal, el alguacil debe hacer entrega a la parte demandada la compulsa; este acto se perfeccionará cuando el demandado firme el recibo y el funcionario consigne las actuaciones en el expediente, pu