JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000356

El 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, incoado por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 35.656, 79.506, 118.703, 117.204 y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de enero de 2004, quedando anotado bajo el Nº 38, Tomo 11-A-Pro, contra el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una inspección administrativa, en la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F 92.000,00).
En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión de fecha 1° de octubre de 2008, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, incoado por los apoderados judiciales de Alimentos Polar Comercial C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, admitió el referido recurso, declaró improcedentes la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y la solicitud de medida cautelar innominada. Asimismo, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continuara su curso de Ley.
En fecha 13 de octubre de 2008, se recibió del abogado Rodolfo Pinto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual se da por notificado de la sentencia dictada en fecha 1° de octubre de 2008, y solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 21 de octubre de 2008, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue pasado en fecha 31 de ese mismo mes, siendo recibido en dicho Juzgado en esa misma fecha.
Mediante auto de fecha 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la citación de los ciudadanos Presidente del Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), Fiscal General de la República, y de la Procuradora General de la República, esta última de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se requirió al Presidente del Instituto Autónomo recurrido los antecedentes administrativos del caso. Finalmente ordenó librar cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones ordenadas.
En esa misma fecha se libraron los oficios.
El 25 de noviembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto recurrido, el cual fue recibido por la ciudadana Ismari Andrade, titular de la cédula de identidad N° 3.310.722, el 21 de ese mismo mes y año, quien presta servicio en dicha Institución.
En fecha 15 de diciembre de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de dicha institución por delegación expresa de la ciudadana Procuradora, en esta misma fecha.
El 20 de enero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, el cual fue recibido por el prenombrado ciudadano el 2 de diciembre de 2008.
Por nota de fecha 29 de enero de 2009, se libró el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 9 de febrero de 2009, se recibió del abogado Rodolfo Pinto, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En esa misma fecha, se dejó constancia del retiro del cartel.
Mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2009, el abogado Rodolfo Pinto, consignó el cartel de emplazamiento a terceros, con la debida publicación en el Diario Últimas Noticias, el cual se ordenó agregar a los autos en fecha 19 de febrero de ese mismo año.
En fecha 26 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen promovido prueba alguna, razón por la que se ordenó devolver el expediente a esta Corte.
En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte el cual fue recibido ese mismo día.
El 1° de abril de 2009, la Secretaria de esta Corte dejó constancia del recibo del expediente.
Mediante auto de fecha 1° de abril de 2009, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
EL 6 de agosto de 2009, se recibió de la abogada Mirna Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el N° 42.040, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), quien consignó copia simple del poder que acredita su representación y copia certificada del expediente administrativo.
En fecha 12 de agosto de 2009, esta Corte ordenó abrir una pieza separada del expediente con los antecedentes administrativos consignados por la parte recurrida.
El 20 de octubre de 2009, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes orales el 11 de agosto de 2010, a las 11:20 a.m., de conformidad con el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de julio de 2010, se recibió diligencia de la abogada Yanina Da Silva de Lima, actuando con el carácter de apoderada judicial de Alimentos Polar Comercial, C.A., mediante la cual sustituye poder reservándose su ejercicio a los abogados Eduardo Quintana García, Carlos Briceño y María Isabel Paradisi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 123.289, 107.967 y 137.672, respectivamente.
Mediante auto de fecha 22 de julio de 2010, esta Corte de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, revocó el auto de fecha 22 de junio de 2010 y se concedieron “treinta y cinco (35) días de despacho para que las partes presentaran sus informes”.
El 21 de octubre de 2010, se recibió del abogado Miguel Mónaco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora escrito de informes.
En esa misma fecha, se recibió de la ciudadana Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 66.228, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público antes las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes y la Gaceta Oficial que acredita su condición.
El 23 de noviembre de 2010, se dijo “Vistos”.
En fecha 24 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que “el día 28 de julio de 2008, el INDECU acompañado de funcionarios de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), practicó una inspección en la SUCURSAL DE ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN LA YAGUARA DE APC, que es donde ella concentra parte de los alimentos que produce para su posterior distribución a los establecimientos dedicados al expendio de alimentos, para el Distrito Capital y sus zonas de influencia (Estado Vargas, Municipios Guaicaipuro, Los Salias, Plaza y Zamora del Estado Miranda, etc.)”. (Mayúsculas del escrito).
Sostuvieron, que “en esta inspección (...) el INDECU dejó constancia de la existencia en las instalaciones de APC de una variedad de productos distintos del aceite de maíz sujeto a control de precio, como lo es el aceite con añadido de ajo y cebolla, dejó constancia de la existencia de dos variedades de productos distintos a la salsa de tomate sujeta a control de precio, como lo son la salsa de tomate con calcio y la salsa de tomate reducida en caloría ‘Light’, así como dejó constancia de la existencia de una variedad del producto de arroz blanco de mesa, de 0,5% granos partidos, parbolizado, tipo perlado, distinto a las variedades del arroz blanco de mesa sujetas a control de precio; todos almacenados para su pronta distribución”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que con ocasión a lo antes descrito, el Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, emitió el acto recurrido, contenido en el acta de inspección Nº FC -00089/2008/0101, “el cual se trata de un texto multigrafiado y previamente configurado con antelación a la práctica misma de la inspección, pero que en su tenor literal ya contiene, antes de la práctica de la inspección –insistimos-, una redacción previamente intencionada y dirigida a sustentar la comisión de uno de los ilícitos tipificados en el artículo 16 de la LEDPA, utilizando un esquema de líneas en blanco para marcar, como si se tratara de un examen de selección simple, cuál o cuáles de las infracciones tipificadas en esa norma es la que se declarará como cometida por el inspeccionado”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Señalaron, que “de conformidad con ese formato preestablecido, el funcionario rellenó el espacio previsto a tal fin para indicar que se había constatado el ilícito sancionado en el artículo 16, literal ‘a’ de la LEDPA, esto es, cuando el proveedor ‘se alteren la calidad, condicionen, o aumenten los precios de los productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios. Finalmente, puede leerse en el formato empleado para tal fin que se ‘impone (...) sanción administrativa de multa por dos mil unidades tributarias (2.000) unidades tributarias, (sic) equivalentes a la cantidad de bolívares fuertes noventa y dos mil (Bsf. 92.000,00), para que dentro del lapso de setenta y dos (72) horas siguientes a la emisión de la planilla de liquidación de multa proceda a ser pagada’”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron que “es importante destacar que aun cuando el ACTO RECURRIDO responde a la inspección practicada por el INDECU (y de allí que el formato empleado contiene la expresión ‘ACTA DE INSPECCIÓN’) en realidad, a través de él, ese Instituto, por intermedio de la UNIDAD DE SERVICIO AL CLIENTE, impuso a APC multa administrativa, con lo cual, más que un acta de inspección, nos encontramos frente a un acto administrativo sancionador”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimieron, que “el ACTO RECURRIDO viola el derecho a la defensa del APC, previsto y protegido por el artículo 49, numerales 1 y 3 de la CRBV, así como los artículos 14 y 15 de la LEDPA y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Mayúsculas del escrito).
De seguidas, indicaron que el “ACTO RECURRIDO viola el derecho a la presunción de inocencia de APC, previsto en el artículo 49, numeral 2, de la CRBV, pues impuso a nuestra representada una sanción de multa sin contar con pruebas suficientes capaces de desvirtuar dicha presunción constitucional, durante la práctica de una inspección administrativa, condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos y pruebas evacuadas y controladas por APC en el marco de un procedimiento que le llevaran a desvirtuar la presunción que la Constitución ordena en esta materia”. (Mayúsculas del escrito).
Por otra parte, refirieron que el “ACTO RECURRIDO está viciado de incompetencia manifiesta, pues fue suscrito por un funcionario claramente incompetente para imponer las sanciones de la LEDPA, lo que además, viola la garantía del juez natural. En consecuencia, el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la CRBV y 19.4 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
En otro sentido, sostuvieron que “el acto recurrido padece también del vicio de falso supuesto de hecho, pues no es cierto que APC haya vendido fuera de los precios de regulación productos sometidos a control de precios, todo ello en contravención al entonces vigente artículo 16 (literal a) de la LEDPA”, ya que a su decir el “aceite de maíz con añadido de ajo y cebolla MAZEITE®, salsa de tomate enriquecida con calcio PAMPERO®, salsa de tomate baja en calorías Light PAMPERO® y arroz blanco de mesa de 0,5% granos partidos, tipo perlado, marca PRIMOR®, productos todos cuyos PMVP no han sido fijados mediante resolución por el Ejecutivo Nacional, pues, como se ha acreditado ya, no se trata de aquellos bienes sujetos a esa técnica de control de precio”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Manifestaron, que el “ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por asumir erradamente, que de acuerdo al ordenamiento jurídico en vigor, los productos identificados en él se sujetan a control de precio y que, por tanto, éstos deben ser vendidos obligatoriamente”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido, consideraron que “el ACTO RECURRIDO parte de la interpretación conforme a la cual, el aceite de maíz, la salsa de tomate y el arroz blanco siempre se sujetan al control de precio. En realidad, ello implica interpretar ese régimen de manera expansiva cuando, de conformidad con las razones previamente expuestas, ha de imperar otra interpretación, restrictiva: sólo se sujetan al control de precio aquellas modalidades de esos productos que, de acuerdo con sus condiciones generales, se encuentran expresamente incluidas en las Resoluciones que fijan el PMVP”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo adujeron, que “de acuerdo al formato preestablecido por la Administración, los hechos imputados a APC, que no fueron probados, siendo además falsos supondrían violación del literal a del artículo 16 de la LEDPA. A fin de sustentar este argumento, el ACTO RECURRIDO no sólo sostiene que APC modifica el precio del aceite de maíz y la salsa de tomate, sino que adicionalmente del arroz blanco de mesa sometido a control de precios, de conformidad con las Resoluciones correspondientes. Es decir, que para el ACTO RECURRIDO, APC está obligada a producir y distribuir todos los alimentos cuyo PMVP fue fijado en esas Resoluciones”. (Mayúsculas del escrito).
De seguidas, solicitaron de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que al valorar las medidas cautelares solicitadas, se “pondere la presunción de violación al artículo 49, numerales 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN, es decir, la presunción de violación del derecho a la defensa por ausencia del debido procedimiento administrativo, dado que, como puede fácilmente desprenderse del ACTO RECURRIDO, este se impuso en el marco de una inspección, con lo cual la culpabilidad de nuestra representada fue declarada al margen del debido procedimiento administrativo contradictorio”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
En tal sentido, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, y señalaron que el fumus boni iuris se verifica en “la imposición de sanciones sin previo procedimiento. Ello, se insiste, no prejuzga sobre el alcance de las potestades de la Administración (...) sino atañe, exclusivamente, a la forma que ha de rodear el ejercicio de esas potestades, en lo que respecta al respeto a los derechos a la defensa, al debido procedimiento y a la presunción de inocencia”.
En lo que respecta a la presunción de inocencia, los recurrentes señalaron que de no otorgarse la suspensión requerida se producirían “perjuicios a APC que no podrían ser reparados en modo alguno por la sentencia definitiva, pues no sólo podría verse compelida a pagar la multa impuesta, sino además y de manera muy especial, la Administración podría obrar sobre la base de esa previa sanción (y de las impuestas ya que con anterioridad, de acuerdo a los recursos que ha interpuesto previamente APC, y que cursan ante esta misma Corte bajo los números AP42-N-2008-000161 y AP42-N-2008-000166), a fin de imponer nuevas sanciones en el marco de inspecciones y procedimientos regidos, ahora, por la LDPABS”. (Mayúsculas del escrito).
Por otra parte, hicieron referencia a que “tal medida no implicaría lesión al principio de seguridad alimentaria, pues ella se limitaría a la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, siendo que su contenido se agota en (i) la declaratoria de culpabilidad de APC y (ii) la imposición de sanción de multa. Por lo demás, cabe reiterar que APC se encuentra estrechamente comprometida con la seguridad alimentaria, y no ha realizado ni realizara conducta alguna contraria a ese postulado básico”.
Finalmente, solicitaron como medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (para el supuesto en el cual se deseche la medida de suspensión de efectos del acto impugnado), se “acuerde, a favor de APC, medida cautelar innominada, orientada a ordenar, al actual INDEPABIS a no tener en consideración la multa impuesta en el ACTO RECURRIDO, de cara a estimar la supuesta reincidencia de APC”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido, señalaron que el cumplimiento del fumus boni iuris, “puede presumirse –al menos- que la Administración ha impuesto la sanción al margen de todo procedimiento administrativo previo” y en lo que atañe al periculum in mora expresaron “que de no otorgarse la medida cautelar aquí solicitada, y obtenerse en la sentencia definitiva la estimación de la pretensión de nulidad esgrimida, la administración ha podido considerar a APC como reincidente, lo que en modo alguno podrá ser subsanado, insistimos, en la sentencia definitiva”.
Asimismo, en cuanto al periculum in damni señalaron que “la Administración (el INDEPABIS) podrá considerar, en futuras inspecciones, la previa sanción impuesta a APC, de cara a considerar su reincidencia”.
En razón de lo anterior, solicitaron los apoderados judiciales de Alimentos Polar Comercial C.A., la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad y se acuerden las medidas cautelares solicitadas, y que una vez sustanciado el proceso se declare con lugar la pretensión interpuesta ante este Órgano Jurisdiccional.
II
DE LOS INFORMES
En fecha 21 de octubre de 2010, el abogado Miguel Mónaco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., presentó escrito de conclusiones en el cual básicamente reprodujo los argumentos explanados en el recurso contencioso administrativo de nulidad
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2010, la ciudadana Sorsiré Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 66.228, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó opinión del Organismo que representa, con fundamento en lo siguiente:
Expuso, que “(…) el acto administrativo recurrido está constituido por el acta de inspección N° 000894, del 28 de julio de 2008, realizada por el INDECU, actual INDEPABIS, en el establecimiento comercial de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., ubicado en la Yaguara, en la cual se verifica la presunta existencia de productos sujetos a regulación de precios, por ser de primera necesidad, los cuales no tenían impreso el precio de venta al público, transgrediendo el artículo 16 del Decreto Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento. La Especulación, El Boicot y Cualquier otra Conducta que Afecte el Consumo de Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) en el acta de inspección la administración procedió a imponer multa por dos mil unidades tributarias (2000 U.T) y notifica al Jefe de Servicio al Cliente de la empresa ALIMENTOS POLAR, que tiene un plazo de diez (10) días para exponer los alegatos y pruebas que considere pertinentes, con respecto a los hechos constatados en la inspección”. (Mayúsculas del original).
Agregó que “(…) vista el acta de inspección en cuestión, el INDECU, actual INDEPABIS, dicta en fecha 28 de julio de 2008, auto de proceder contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, por la comisión de hechos violatorios de la Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, El Boicot y Cualquier otra Conducta que Afecte el Consumo de Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios y en ese mismo acto le concede a la empresa, plazo de diez (10) días, a fin de que exponga las pruebas y presente los alegatos en su favor. Posteriormente, consta en el expediente que vencido el plazo para promover pruebas, sin que el presunto infractor procediera a comparecer a tal efecto, la administración procedió a dictar la Providencia Administrativa N° 153-A, de fecha 18 de agosto de 2008, en la cual le impone a ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., sanción de multa por el equivalente a dos mil unidades tributarias (2000 u.t), de conformidad con lo establecido en el artículo 16, literal b, del Decreto Ley en cuestión”. (Mayúsculas del original).
De seguidas, expresó “(…) consideraciones en relación a la naturaleza del acto administrativo impugnado y al tema de la recurribilidad de los actos administrativos y en este sentido observa: Como lo ha señalado reiteradamente la doctrina, tanto nacional como extranjera, los actos administrativos pueden ser agrupados en torno a diferentes criterios que permiten ofrecer una visión general del régimen jurídico aplicable en atención a las distintas categorías de actos”.
Manifestó, que nuestro “Legislador estableció en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: ‘Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.’”
Añadió que “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia patria son contestes al señalar que los actos de trámite son aquellos preparatorios de la decisión definitiva en el procedimiento administrativo, que no tienen carácter definitivo y por tanto ‘no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto’ (Vid. entre otras, las sentencias del 18 de febrero de 1988, emanada de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: Embotelladora Caroní C.A. vs. INCE y la sentencia N° 1721 del 20 de julio de 2000 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Rhóne Poulenc de Venezuela, S.A).
De acuerdo a lo anteriormente explanado, señaló que “(…) en razón del principio de economía procesal que rige nuestro ordenamiento jurídico, los actos administrativos de mero trámite o mera sustanciación no pueden ser impugnados en sede administrativa y consecuencialmente, tampoco en sede jurisdiccional, salvo que conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causen indefensión, imposibiliten la continuación del procedimiento, prejuzguen como definitivos o surtan tales efectos como si se tratara de un acto definitivo. Así pues, en principio, es una condición para la recurribililidad de un acto administrativo, que el mismo ostente la cualidad de definitivo, es decir, que el mismo resuelva el asunto, el fondo de la controversia suscitada entre el particular y la Administración”.
De esta forma, agregó que los actos de trámite son impugnables en ciertos y determinados supuestos específicos señalados taxativamente en el artículo 85 de la Ley Orgánica Procedimientos Administrativos.
Al referirse específicamente al presente caso, indicó que “el acto administrativo recurrido consiste en el acta de inspección N° 00089 del 28 de julio de 2008, en el cual el INDECU, actual INDEPABIS, deja constancia de hechos que transgreden la Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, El Boicot y Cualquier Conducta que Afecte el Consumo de Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad, imponiendo multa contra la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, por el equivalente a DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T)”. (Mayúsculas del original).
En este sentido, añadió que “(…) el Decreto ley en cuestión faculta al Ejecutivo Nacional para dictar, ante la presencia de una conducta que signifique acaparamiento, especulación, boicot o cualquier otra conducta que afecte el consumo de alimentos o productos de primera necesidad, las medidas preventivas de ocupación temporal, comiso inmediato de los productos y todas aquellas medidas necesarias para garantizar el abastecimiento de alimentos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios (artículo 13). Para ello, de conformidad con el artículo 14 ejusdem, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, practicará las inspecciones necesarias en los establecimientos dedicados a la producción, fabricación, importación o comercialización de alimentos declarados de primera necesidad y en ese mismo acto dictará y ejecutará las medidas preventivas necesarias”.
En este mismo orden de ideas, indicó que “(…) de las actas del expediente se verifica que el INDECU, actual INDEPABIS, efectuó en fecha 28 de julio de 2008, una inspección en las instalaciones de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A, ubicado en la Yaguara, y en dicha acta de inspección procedió a imponer una medida preventiva de multa, por observarse una conducta tipificada en el artículo 16 del Decreto Ley de Defensa Popular contra el Acaparamiento, La Especulación, El Boicot y Cualquier otra Conducta que afecte el Consumo de Alimentos o Productos Declarados de Primera necesidad o Sometidos a Control de Precios”. (Mayúsculas del original).
Continuó explanando que “(…) el INDECU, actual INDEPABIS, procedió a dictar auto de proceder, con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y le otorga al presunto infractor diez días (10 días) para que exponga sus pruebas y alegue lo que considere pertinente en relación a los hechos señalados en el acta de inspección. Posteriormente, vencido en plazo en cuestión, sin que la empresa investigada compareciera, la administración dicta la Providencia Administrativa N° 153-A, de fecha 18 de agosto de 2008, mediante la cual RATIFICA LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA DE MULTA, a la Sociedad de Comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 16, literal b, de la ley en cuestión”. (Mayúsculas del original).
Manifestó que “(…) en el presente caso, el acta de inspección objeto del recurso de nulidad que nos ocupa, no es más que un acto de trámite, dentro del procedimiento sancionatorio iniciado por el INDECU, actual INDEPABIS, contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., el cual dio lugar a que la administración dictara auto de proceder, dando inicio al procedimiento sancionatorio. En este sentido, luego de transcurrida la fase probatoria, sin que el presunto infractor presentara sus alegatos y pruebas, la administración dictó el acto administrativo sancionatorio constitutivo, contenido en la Providencia Administrativa N° 153-A, acto contra el cual, a todo evento, la empresa en cuestión, podrá ejercer los recursos administrativos y contencioso pertinente, por ser éste el acto que decidió el procedimiento administrativo iniciado contra la empresa ALIMENTOS POLAR”. (Mayúsculas del original).
Estimó el Ministerio Público, “(…) que el acta de inspección (acto impugnado), que fue elaborado por el INDECU, actual INDEPABIS, en ejercicio de sus atribuciones, como órgano del Ejecutivo Nacional facultado por ley, para practicar las inspecciones necesarias en los establecimientos o locales dedicados a la producción, fabricación, importación, distribución o comercialización de alimentos declarados de primera necesidad, concediéndole la ley la facultad de dictar de inmediato las medidas preventivas necesarias para garantizar el abastecimiento de alimentos o productos declarados de primera necesidad”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que resulta claro “(…) que el acta de inspección que hoy se impugna guarda las características de un acto de trámite, en la medida de que no pone fin al procedimiento, sino más bien sirve de fundamento para el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A.; en el cual se le dio la oportunidad al presunto infractor de presentar las pruebas y los alegatos pertinentes en su favor”.
Añadió además que “(…) el acta de inspección, como acto de trámite, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción para que un acto de esta naturaleza sea impugnable, contenidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como lo son; en primer lugar, que ponga fin al procedimiento o imposibilite su continuación, toda vez que fue en virtud de esa acta de inspección que la administración inició el procedimiento contra la empresa recurrente; en segundo lugar, que cause indefensión, en la medida de que en ese mismo acto de trámite se le otorgó un plazo a la empresa para ejercer su defensa; y por último, que prejuzgue como definitivo, toda vez que es la providencia administrativa N° 153-A, del INDECU, actual INDEPABIS, la que decide el procedimiento administrativo sancionatorio”. (Mayúsculas del original).
Por los motivos explanados, el Ministerio Público consideró “(…) que en el caso de autos, el acto administrativo impugnable está constituido por la Providencia Administrativa N° 153-A, por lo que será eventualmente contra ésta, que la parte afectada podrá proceder a su impugnación en vía administrativa y jurisdiccional. Ahora bien, analizada como ha sido la naturaleza del acto impugnado y el carácter de acto de trámite que ostenta, y en consideración de que dicho acto no encuadra dentro de ninguno de los supuestos de excepción en los cuales un acto de trámite pudiera ser recurrible, esto es, que ponga fin al procedimiento, que cause indefensión o prejuzgue como definitivo, considera el Ministerio Público que el presente recurso debe ser declarado INADMISIBLE”. (Mayúsculas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo que mediante sentencia de fecha 1° de octubre de 2008, esta Corte se declaró competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una inspección administrativa, en la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F 92.000,00), y visto que la presente causa fue completamente tramitada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto.
En tal sentido, debe esta Corte pronunciarse sobre el planteamiento efectuado por el Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa debe ser declarada inadmisible por cuanto el acto impugnado constituye un acto de trámite.
Al respecto, es de señalar que el acto administrativo impugnado se encuentra constituido por el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008 por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una inspección administrativa, en la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F 92.000,00).
Sobre la posibilidad de impugnación de los actos administrativos, es de señalar que en principio para que un acto administrativo pueda ser recurrido judicialmente, se requiere que el mismo sea un acto definitivo, es decir, que resuelva el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, sin embargo, existen otros actos que aunque no deciden el mérito principal del asunto, pueden ser recurridos tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, asimilándose a los actos definitivos, por sus efectos o por su fuerza, o porque se encuentren en uno de los supuestos establecidos legalmente en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es de tenor siguiente:
“Artículo 85: Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.”
Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de enero de 1980 (caso: Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo), sostuvo que un acto administrativo es definitivo cuando implica la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a conocimiento o decisión de la Administración. El acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana de la superior jerarquía, por lo cual no debe confundirse el acto definitivo (que pone fin al procedimiento administrativo), con el acto que causa estado (agotamiento de la vía administrativa).
Asimismo, esta Corte ha establecido que “Aplicando las anteriores consideraciones al caso de marras, debe esta Corte advertir que el acto administrativo impugnado por el recurrente no es revisable por la jurisdicción contencioso, dado que no impacta de ningún modo la esfera subjetiva del particular, toda vez que esa actuación ciertamente no prejuzga de forma definitiva el asunto en discusión, no pone fin al procedimiento ni causa indefensión dentro del procedimiento, por cuanto el referido acto de trámite que se pretende impugnar no prejuzga sobre lo definitivo, pues en el caso de marras, la variación del procedimiento a seguir en sede administrativa no determina acerca de las causales de destitución que le imputan al recurrente, ni sobre permanencia dentro de la Institución, y el acto administrativo no puede, bajo el contexto aquí analizado, ser recurrido autónomamente, como lo pretende el accionante, solicitando su nulidad en el petitorio del recurso, ello en atención a que tal acto no cumple con los requisitos del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para intentar su impugnación individual”. (Sentencia de esta Corte de fecha 17 de noviembre de 2010, expediente N° AP42-N-2008-458).
Sobre tales consideraciones, esta Corte es del criterio que el acto impugnado por la representación judicial de Alimentos Polar Comercial, C.A., no se corresponde con los denominados actos de trámite, toda vez que afectó la esfera subjetiva de dicha sociedad mercantil, y prejuzgó como definitivo, por cuanto impuso a la parte actora una sanción de multa, “para que dentro del lapso de setenta y dos (72) horas siguientes a la emisión de la planilla de Liquidación de Multa proceda a ser pagada”, haciendo entrega en ese mismo acto, a la ciudadana Mileidy Andrade, titular de la cédula de identidad, N° 14.758.903, “(…) la correspondiente planilla de liquidación de multa en original con todos los ejemplares que la conforman, signada con el N° 570313399 de fecha 28-07-2008 (sic)”, para que procediera a su pago, lo que sin duda implica el deber inmediato de cumplir con la medida impuesta, incidiendo de forma evidente en el patrimonio la sociedad mercantil recurrente.
Por tales motivos, esta Corte no comparte el criterio esbozado por el Ministerio Público en su escrito, en cuanto a que el acto impugnado debe ser considerado como un acto de mero trámite y, en consecuencia, pasa conocer el fondo de la presente controversia.
Ahora bien, previo el conocimiento de fondo de la presente controversia pasa este Órgano Jurisdiccional a efectuar una serie de consideraciones respecto a la relevancia de la seguridad alimentaria como servicio público.
Así tenemos, que el servicio público no es un concepto unívoco, y desde su origen se ha dificultado su definición, debido a la diversidad de opiniones que existen al respecto y a las nuevas concepciones que en estos últimos años se han producido en torno a su determinación.
Sin embargo, tradicionalmente se ha entendido que el servicio público se refiere al conjunto de actividades asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer necesidades colectivas o de interés general entendiendo por reserva la publicatio de la correspondiente actividad con atribución de su titularidad a la administración (lo que significa: establecimiento de monopolio a favor de esta, y exclusión, por tanto de la libre iniciativa privada) sin perjuicio de que aquella pueda abrir ésta a la referida iniciativa privada (en caso de opción por la gestión indirecta) en virtud de su disposición sobre la forma de gestión de la propia actividad. (Véase Parejo Alfonso, Luciano, “Servicios Públicos y servicios de Interés General: La renovada actualidad de los primeros”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.)
Ahora bien, esa tradicional concepción que algunos califican como anacrónica, en países como el nuestro ha sufrido ciertas morigeraciones, inclinándonos hacia lo que ha sido denominado por la doctrina como el nuevo servicio público, el cual conserva muchas de las características tradicionales, pero presenta una novedosa idea la cual implica escindir del concepto de servicio público la reserva de dicha actividad al estado.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal al señalar que “(…) que no toda actividad que se declara servicio público se encuentra necesariamente reservada al Estado, y tampoco es cierto que toda actividad, que ha sido reservada formalmente al Estado, es servicio público (…)” (sentencia No. 2436 de 29 de agosto de 2003, caso Arnaldo González S.) y, “(…) por otro lado, que la configuración estricta o tradicional del servicio público debe limitarse a aquellas actividades que por Ley Orgánica han sido reservadas al Estado (…)” (sentencia N° 825 de 6 de mayo de 2004).
Ahora bien, en esta moderna concepción del servicio público no se excluye, y por el contrario cobra mayor valor cada una características que de antaño se le han atribuido al servicio público, a saber; continuidad, regularidad, uniformidad, igualdad y generalidad.
Así pues, la continuidad significa que satisfaga la necesidad pública toda vez que ella se presente; es la adopción de una decisión concreta del orden jurídico en función de la posibilidad material de prestar el servicio o atender la necesidad pública. La generalidad, que significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio y se comprende en una característica que a veces se menciona aisladamente: la igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Hoy en día diríamos, conforme al nuevo sistema de valores en materia de derechos humanos, que no haya discriminaciones de ninguna especie, sino común a toda actividad humana. Regularidad quiere decir de conformidad a reglas y condiciones preestablecidas, lo cual es un insalvable pleonasmo. (Véase Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, pp VI-5, VI-45)
Ahora bien, este moderno concepto de servicio público y sus características de antaño, los vemos patentado en la materia que nos ocupa, esto es, la seguridad alimentaria, tema que se encontraba anteriormente regulado en la Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios, aplicable ratione temporis al presente caso, que preveía en el artículo 5 lo siguiente:
“Artículo 5: Por cuanto satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales a las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución, y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios.
El servicio público declarado en este Decreto-Ley debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se preste el servicio en tales condiciones el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público.”

La declaratoria de servicio público, de las actividades de producción, fabricación, importación, acopio transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios no puede ser considerada baladí, por el contrario más allá de constituir una actividad que pueda ser desarrollada por diversos sectores empresariales de nuestro país en ejercicio de la libertad económica, consagrada constitucionalmente, dicha dedicación acarrea una serie de responsabilidades y deberes ineludibles, los cuales están en continuo control y vigilancia por parte de la autoridad reguladora, Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, con el objeto de que la misma se desarrolle conforme a los parámetros impuestos por la propia ley, de forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida a toda la población.
Es por la relevancia de tales actividades, que el actuar de la Administración debe ser enérgico y determinante, adoptando las medidas que conforme al ordenamiento jurídico sean necesarias para garantizar el abastecimiento de la población todo ello con miras a su protección.
De la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., la violación al debido procedimiento toda vez que la sanción impuesta mediante Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una inspección administrativa, por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F 92.000,00), fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violando con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 14 y 15 de la entonces vigente Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios y el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así tenemos, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la sentencia Nº 00024, de fecha 14 de enero de 2009, lo siguiente:
“(…) el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído, a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”.

De la sentencia antes transcrita, se infiere que existe violación del debido proceso y el derecho a la defensa cuando la Administración resuelve un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento, en principio, no sólo generan un vicio de nulidad en los actos -artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos, siempre que no sea ostensible la comisión de la falta por parte del afectado o incluso su reconocimiento de haber cometido la misma.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ahora bien, en aplicación de lo anteriormente expuesto a la presente causa, esta Corte pasa al análisis del procedimiento sancionatorio incoado a Polar Alimentos Comercial, C.A., por el Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios.
Así se observa, que corre al folio 4 del expediente administrativo Acta de Inspección N° FC 000894/2008/0101, de fecha 28 de julio de 2008, mediante la cual la funcionaria dejó constancia de lo siguiente:
“Tienen para la venta aceite de maíz de presentación en etiqueta con ajo y cebolla de 12 litro a Bs.f 99,36, siendo su precio de regulación de Bs.f 3,93. Asimismo se pudo constatar que en el cuerpo del producto no está impreso el precio máximo de venta al público. Igualmente, tienen para la venta salsa de tomate (presentación en etiqueta calcio y bajo en calorías) que no tienen impreso en el producto este que esta (sic) sometido a control de precios. No tienen para la venta arroz en ninguna presentación sometido a control de precios, observándose que en los depósitos que única y exclusivamente tienen la presentación de arroz de 0,5 gramos partidos de 1Kg. Es todo.”

Asimismo, en la referida acta se señaló que “Se hace entrega en este acto al ciudadano (sic) Mileidy M. Andrade, (…) con esta acta se notifica que tiene un plazo de diez (10) días, para que exponga los alegatos y pruebas que considere pertinente, con respecto a los hechos aquí constatados, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ante El Indecu. Sala de Sustanciación. Mz2, Av. Libertador, C.C. Los Cedros. La Florida. Caracas.”
De la misma manera, consta en la referida acta la observación efectuada por la empresa inspeccionada cuando señala “(…) la empresa rechaza estar cometiendo ninguna de la infracciones que se le imputan. El acta ya trae configurada la imposición de una sanción, violando la presunción de inocencia y el derecho a la defensa de la empresa.”
Consta igualmente, al folio 6 del expediente administrativo, informe levantado por los funcionarios Adalis Salazar y Jesús Rodríguez, de la inspección efectuada en Alimentos Polar Comercial, C.A., ubicada en la calle el Algodonal, Edif. Carapay, Puerta N° 7, La Yaguara, Caracas, en el cual dejaron constancia de las irregularidades detectadas durante la inspección efectuada en fecha 28 de julio de 2008.
Asimismo, consta al folio 66 del expediente administrativo “AUTO DE PROCEDER” mediante el cual vista el acta de inspección signada bajo el N° 000894-2008-0101 de fecha 28 de julio de 2008, contra el establecimiento comercial “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”, ordenó “(…) la continuidad de la formación del expediente respectivo y confirma el plazo de diez (10) días otorgados al infractor a fin de que exponga sus pruebas y alegue sus razones en relación a los hechos señalados en la precitada Acta de Inspección”.
Corre al folio 67 del expediente administrativo “COMPUTO (sic) DEL LAPSO PARA LA DECLARACION (sic) EXPOSICION (sic) DE PRUEBAS”, en el cual se practicó “el computo (sic) de los días hábiles trascurridos, constados a partir del día siguiente en que se dio por notificado el infractor del lapso que expusiera sus pruebas su alegatos, hasta el día que culminó el mismo. Visto el auto que antecede, se deja expresa constancia que han transcurrido los diez (10) días (previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo estos los que a continuación se mencionan 29, 30, 31 de julio y 01, 04, 05, 06, 07, 08 y 11 de agosto de 2008”.
Corre al folio 68 del expediente administrativo, auto mediante el cual dejan constancia del vencimiento del lapso para exponer pruebas y alegatos y se dio inicio al lapso pasa decidir.
Asimismo, corre a los folios 69 al 73 del expediente administrativo Providencia Administrativa N° 153-A, de fecha 18 de agosto de 2008, mediante el cual “(…) Ratifica la sanción administrativa de multa por DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T.) a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. (Mayúscula y negrillas del original).
En la referida Providencia Administrativa, se señaló que “(…) la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., no compareció mediante representante legal, ni apoderado judicial alguno ante la sede del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) a los fines esgrimir las defensas y presentar pruebas respecto de los hechos constatados en el acta de Inspección N° FC 000894/2008/0101, de fecha 28 de julio de 2008”. (Mayúscula del original).
Ahora bien, de cara a la denuncia expuesta, se constata de los documentos anteriormente referidos que la autoridad administrativa, una vez impuesta la sanción de multa por la cantidad de dos mil unidades tributarias (2000 U.T.), otorgó a la sociedad mercantil afectada un plazo de diez (10) días, para que expusiera los alegatos y pruebas que considerara pertinentes, con respecto a los hechos allí constatados, a lo que vale resaltar la actitud asumida por la sociedad mercantil recurrente al no participar en dicho procedimiento no pudiendo enervar los efectos de la sanción impuesta.
A mayor abundamiento, conviene traer a colación lo establecido en sentencia de esta Corte de fecha 30 de septiembre de 2009, bajo el N° 2009-1542, que señaló lo siguiente:
“Ello así, pues en ningún caso ha de permitirse la relajación a rajatabla de todas las formas propias del procedimiento, sino que el examen concreto de las circunstancias encontradas debe conllevar a una racionalización de las mismas, prescindiéndose de todas aquellas que sean carentes de sentido ante la demostración fáctica continente de que al sujeto implicado le fueron garantizadas todas las fases legalmente establecidas para su defensa.
En definitiva, deben entenderse a las formalidades del proceso como instrumentos o canales que siempre han de servir esencialmente a la obtención de la justicia, garantizando la razón misma de la decisión administrativa o jurisdiccional; por ello, jamás deben erguirse hasta el punto de constituirse en serios obstáculos destinados a entorpecer y restar importancia al pronunciamiento del acto acerca del tema de fondo, y así obstaculizar la actuación de lo que constituye la razón misma de ser del Proceso y de la Jurisdicción. De lo que se trata es de garantizar la emanación y el cumplimiento del Derecho Objetivo, sobre formas procedimentales que no son más que instrumentos únicamente establecidos para la obtención de la Justicia; en aras de cumplir con este axioma, el examen de la controversia debe dirigirse primordialmente al respeto de las garantías procesales constitucionalmente previstas, sin atender a los errores meramente formales que hayan podido presentarse y que no hayan socavado hondamente los derechos del interesado, pues ha de tenerse en cuenta que los modos o formas procedimentales no son un fin en sí mismas ni agotan la finalidad del proceso por el hecho de su simple inobservancia”.

De esta manera, se evidencia que el otrora Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), otorgó las garantías mínimas que deben ser respetadas a los particulares en cualquier procedimiento que afecte sus derechos o intereses, siendo que el trámite llevado a cabo en este caso implicó la vulneración de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la propia Ley admite la existencia de procedimientos distintos en leyes especiales, dada la naturaleza de los fines que persiguen dichas leyes, los cuales se aplicaran preferentemente en cuanto constituyan la especialidad, tal como lo establece el artículo 47 eiusdem. De igual modo, debe destacarse que el vicio denunciado sólo se justifica en los casos en que no ha existido procedimiento alguno o han sido violadas las fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que no se presentan en el caso planteado, donde estuvieron presentes los elementos esenciales de todo procedimiento sancionatorio, como lo es la oportunidad de presentar alegatos y pruebas, teniendo acceso a todas las actuaciones de la Administración y la oportunidad de ejercer los recursos correspondientes.
En este sentido, es de apuntar y de insistir que la actuación adoptada por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en mantener una tesitura inerte y fehacientemente pasiva no participando en el procedimiento administrativo instaurado en su contra, con el objeto de presentar las pruebas y alegatos en su beneficio y con ello lograr que la máxima autoridad del Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, enervara la medida impuesta mediante el Acta de Inspección N° FC 000894/2008/0101, fecha 28 de julio de 2008, no puede ser imputada a la Administración y menos aún denunciada como una violación al debido procedimiento.
En refuerzo de lo expuesto, cabe citar la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01974 del 11 de diciembre de 2003, (caso: Seguros La Federación C.A.), al señalar que: “(…) surge de autos que la recurrente tuvo conocimiento de las Actas Especiales levantadas por la autoridad administrativa, permitiéndosele efectuar las observaciones que considerara pertinentes; además ejerció oportunamente los recursos que correspondían tanto en sede administrativa como judicial, lo que demuestra el cabal ejercicio de su derecho a la defensa, evidenciándose pues, la existencia de la actividad procedimental necesaria como para que se salvaguardaran sus derechos fundamentales (...)”.
En consecuencia, al existir un procedimiento en el cual se le permitió a la recurrente el ejercicio de su derecho a la defensa, a través de las observaciones formuladas por la empresa inspeccionada, estima esta Corte, que no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.
2.- De la denuncia de violación de la presunción de inocencia
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., que les fue violentado su derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se le impuso una sanción de multa directa e inmediatamente durante la práctica de una inspección administrativa, condenándole de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos y pruebas evacuadas y controladas por su representada.
Sobre la presunción de inocencia, este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado mediante decisión Nº 2008-699, de fecha 30 de abril de 2008 (caso: Christian Paul Bukoswki Bukoswka contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta), en los siguientes términos:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra ‘Derecho Administrativo Sancionador’, señaló lo siguiente:
‘(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.’ (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir”.
Al respecto, esta Corte en sentencia N° 2008-259, de fecha 21 de febrero de 2008, señaló, que:
“(…) conforme a lo establecido en los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones que sean necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites y, en este sentido, podrá ordenar la realización de las pruebas, recabar la información, así como solicitar los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto, respetando en todo momento lo preceptuado en el artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza cabalmente el derecho a la defensa de las personas sometidas a un proceso sancionatorio. De modo que está dotada de una amplia potestad en ese sentido, siempre sometida al control del interesado, quien en el curso del procedimiento, tiene el derecho a ejercer su defensa en todos y cada uno de sus atributos: alegatos, pruebas, informes, impugnación de las pruebas producidas por la administración, con la finalidad de demostrar que los hechos no ocurrieron, o que si ocurrieron no está tipificados como infracciones administrativas; y que si ocurrieron y están tipificadas como ilícitos, no son imputables a él (…)”. (Resaltado y subrayado de la Corte).

Asimismo, es de agregar que esta garantía requiere que la acusación aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a desempeñar una actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. (Véase sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 378, de fecha 21 de abril de 2004).
En el presente caso, el Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), dejó constancia de los hechos que constituyen a su juicio, infracción al ordenamiento jurídico, a través del Acta levantada, todo ello en función de su obligación de probar la existencia de irregularidades o ilícitos cometidos por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., la cual tuvo oportunidad de formular alegatos y traer pruebas en su defensa. En consecuencia, no puede afirmarse que con dichas actas la Administración determinó la culpabilidad de la empresa de forma definitiva, ya que ésta tuvo la oportunidad de desvirtuar el contenido de las mismas, en el procedimiento administrativo instaurado en su contra.
En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar el criterio expuesto por la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo en sentencia N° 2009-000254, de fecha 11 de mayo de 2009, caso Alimentos Polar contra el INDECU (hoy INDEPABIS), confirmado en la sentencia N° 763 de fecha 28 de julio de 2010, que dictó la Sala Político-Administrativa, en torno a la no colisión del derecho a la presunción de inocencia con la potestad sancionadora inmediata de la Administración de acuerdo a lo siguiente:
“ siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional Español, en decisión 171/2000 del 22 de marzo que señala “…es de reiterar al respecto lo que esta Sala y Sección afirmó en su sentencia de 13 de febrero de 1998: ‘(…) como resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, de 6 de julio, (…) la efectividad de las sanciones administrativas, incluidas las tributarias, no entra en colisión con la presunción de inocencia. La legitimidad de la potestad sancionadora y la sujeción a un proceso contradictorio, abierto al juego de la prueba, según las pertinentes reglas al respecto, excluye toda idea de confrontación del principio de presunción de inocencia con la inmediata ejecutividad de las sanciones administrativas’…”.
De lo expuesto, resulta evidente aún en el supuesto aducido por el recurrente, que la presunción de inocencia del administrado, concebida como una garantía constitucional, de ninguna manera colide con la ejecutoriedad y eficacia de las sanciones administrativas”.
De la referida sentencia, se infiere que los actos sancionatorios ejecutados por la Administración no podrán considerarse de forma alguna en conflicto con el derecho de la presunción de inocencia, siempre y cuando se provea a interesad o de mecanismos de defensa contra las mismas sanciones para su oportuno control.
Por todo lo anteriormente expuesto, es de concluir que al haberse instaurado un procedimiento con las garantías mínimas, para que la sociedad mercantil sancionada hubiese desplegado una actividad probatoria tendente a desvirtuar los hechos de los cuales dejaron constancia en el acta de Inspección recurrida, lo cual, vale destacar no efectuó, por cuanto, no participó de forma alguna en dicho procedimiento, no puede considerar este Juzgador que se violentó el derecho a la presunción de inocencia dado que evidentemente, Alimentos Polar, Comercial, C.A., no cumplió con la carga de probar o proporcionar a la Administración la licitud de su actuación. Así se decide.

3.- De la denuncia de incompetencia manifiesta
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de incompetencia manifiesta, toda vez que, fue dictado por un funcionario de la Unidad de Servicio al Cliente, en contravención con lo dispuesto en el artículo 147 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que estipula que el órgano competente para imponer las sanciones de multa a las que haya lugar es el Presidente del Instituto.
Sobre la incompetencia, resulta oportuno referirnos a la decisión dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo, N° 02059 del 10 de agosto de 2009, que se pronunció en los siguientes términos:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”.
Asimismo, la referida Sala respecto de la incompetencia manifiesta ha señalado:
“…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos” (Véase Sentencia N° 01133 del 4 de mayo de 2006).
“Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador” (Sent. N° 161 del 03 de marzo de 2004).

Conforme a lo antes expuesto, la incompetencia acarreará la nulidad absoluta del acto impugnado únicamente cuando sea obvia o evidente y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte actora denuncia que el acto administrativo impugnado que impuso la sanción por la cantidad de dos mil unidades tributarias (2000 U.T.), fue dictado por un funcionario de la Unidad de Servicios al Cliente, y no por el Presidente del otrora Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
De cara a la anterior denuncia, es de destacar que corre al folio 3 del expediente administrativo autorización suscrita por la Directora de Inspección y Fiscalización del entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, la cual estipuló lo siguiente:

“ AUTORIZACIÓN
Quien suscribe, Dra. Janina Colmenares, Directora de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el usuario (Indecu), por medio la presente autorizo a los funcionarios:
Richard Fontalvo C.I. 7.948.445
Adalis Salazar C.I.: 8.968.286
Belitzaith Sanz C.I: 15.373.385
Jesús Rodríguez C.I: 6.303.246
Leonardo Fajardo C.I. 11.694.579
A realizar inspección y aplicar las medidas administrativas correspondientes en los establecimientos comerciales ubicados en el Área Metropolitana signada con la orden N° 280708-03, de fecha: 28/07/2008”. (Negrillas del original).

Asimismo, consta al folio 69 al 73 Providencia Administrativa N° 153-A, de fecha 18 de agosto de 2008, mediante la cual “(…) Ratifica la sanción administrativa de multa por DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2.000 U.T.) a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. (Mayúscula y negrillas del original), la cual se encuentra suscrita por el entonces Presidente del mencionado instituto.
De los anteriores documentos, esta Corte constata que los inspectores Adalis Salazar y Jesús Rodríguez, tenían un autorización para efectuar la Inspección a la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., y para aplicar las medidas administrativas a que hubiera lugar, y en todo caso de la Providencia Administrativa N° 153-A, ratificatoria de la sanción por dos mil unidades tributarias (2000 U.T.) suscrita por la máxima autoridad del otrora Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), documento que en cualquier caso, convalidaría la supuesta incompetencia manifiesta alegada por los recurrentes en su escrito recursivo.
Por tales motivos, esta Corte desestima la denuncia de incompetencia manifiesta efectuada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.

4.- De la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho

Denunciaron los apoderados judiciales de la parte recurrente, que el acto administrativo incurrió en falso supuesto de hecho toda vez que no es cierto que Alimentos Polar Comercial, C.A., haya vendido fuera de los precios de regulación productos sometidos a control de precios, todo ello en contravención a la entonces vigente Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra Conducta que Afecte el Consumo de Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios
Ahora bien, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras, conforme lo ha expresado reiteradamente esta Sala, a saber: cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión incurre en falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad. (Véase decisión de la Sala Político- Administrativa N° 00957 de fecha 1º de julio de 2009).
Específicamente denuncian los apoderados judiciales que no constituye infracción alguna, los hechos de los cuales dejó constancia la autoridad fiscalizadora, esto es, al señalar que el aceite de maíz mazeite ajo y cebolla, salsa de tomate baja en calorías y salsa de tomate fortificada con calcio, no estaban identificados con el precio máximo de venta al público (PMVP), que se estableció mediante Resolución Conjunta N° DM/308, DM/156/2007/ y DM/085, y Resolución Conjunta DM/299, DM/142/2007 y DM/083, no constituye una infracción dado que tales productos no se encuentran sometidos a control de precios.
Asimismo, señalaron que el hecho de no haber en dicho almacén al momento de la inspección arroz sometido a control de precios sino “arroz perlado de 0,5% gramos partidos”, el cual, vale acotar, no está sometido a regulación, no constituye ninguna infracción y menos aún se traduce en que dicha empresa no produzca arroz sometido a control de precio.
Denunciaron los apoderados judiciales falso supuesto de derecho, toda vez que de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente los productos identificados en el acto administrativo recurrido, no estaban sujetos a control de precios.
Al respecto del falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, resulta oportuno señalar que mediante Decreto Presidencial N° 2.304, publicado en Gaceta Oficial N° 37.626 de fecha 6 de febrero de 2003, se declararon bienes y servicios de primera necesidad en todo el territorio nacional, los allí señalados, entre los cuales destacaron el arroz de mesa, aceites comestibles con excepción expresa del aceite de oliva y la salsa de tomate.
Asimismo, mediante Resolución N° DM/N° 357, de fecha 5 de noviembre de 2004, dictada por el entonces Ministerio de la Producción y el Comercio; publicada en Gaceta Oficial N° 38.060 de fecha 8 de noviembre de 2004, en la cual se estableció el Precio Máximo de Venta al Público (PMVP), de los productos que allí se mencionan, entre los cuales se encuentra los aceites comestibles y la salsa de tomate, se señaló en su artículo 14 lo siguiente:
“Art. 14 Para expender nuevas presentaciones comerciales de los alimentos regulados por esta Resolución, los interesados, deberán efectuar, su solicitud ente el Servicios Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos SENCAMER anexando oficio el cual conste, el Precio Máximo de Venta al Público, previamente determinado por el Ministerio de Producción y el Comercio para dicha presentación”.
Posteriormente, y con el objeto de actualizar los precios de los productos sometidos a control de precios, el Ministerio del ramo, dictó nuevas resoluciones estableciendo nuevo Precio Máximo de Venta al Público (PMVP), en las cuales incluyó al aceite comestible y a la salsa de tomate. A tal efecto, conviene transcribir un extracto de ambas resoluciones.
• Resolución Conjunta N° DM/308, DM/156/2007/ y DM/085, dictadas por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio; para la Agricultura y Tierras y para la Alimentación, publicada en Gaceta Oficial N° 38.796 de fecha 25 de octubre de 2007, mediante la cual establecieron precio máximo de venta al público (PMVP), en los productos que allí se mencionan:
“Artículo 1: Se fija en todo el territorio nacional el Precio Máximo de Venta al Público (PMPV), para los siguientes productos alimenticios:

Productos Presentación PMVP
Bs. Bs. F
1 Aceite de maíz 1L 3.930 3,93
2 Aceite de girasol 1L 3.710 3,71
3 Aceite mezcla 2 L 6.430 6,43
4 Aceite mezcla 1 L 3.290 3,29
5 Aceite mezcla 500 cc 2.140 2,14
6 Aceite mezcla 250 cc 1.250 1,25

- Resolución conjunta N° DM/299, DM/142/2007 y DM/083, dictada por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio; para la Agricultura y Tierras y para la Alimentación, publicada Gaceta Oficial N° 38.777 de fecha 26 de septiembre de 2007, mediante la cual establecieron precio máximo de venta al público (PMVP), de los productos que allí se menciona, entre los cuales se destacó la salsa de tomate:
“Artículo 1: Se fija en todo el territorio nacional el Precio Máximo de Venta al Público (PMPV), para los siguientes productos alimenticios:

N° Productos Presentación PMVP
Bs. Bs. F.
1 Salsa de tomate en envase de vidrio
4.300 g 13.200 13,20
2 Salsa de tomate en envase de vidrio 1.000 g 3.120 3,12
3 Salsa de tomate en envase de vidrio 900 2.760 2,76
4 Salsa de tomate en envase de vidrio 567 g 1.800 1,800
5 Salsa de tomate en envase de vidrio 400 g 1.210 1,21

Del análisis los documentos anteriormente referidos, se desprenden varias conclusiones:
• En primer lugar, y respecto del Decreto Presidencial N° 2.304, publicado en Gaceta Oficial N° 37.626, se destaca que el arroz de mesa, el aceite comestibles y la salsa de tomate, son alimentos de primera necesidad, lo que significa que su existencia en los anaqueles debe estar garantizada suficientemente por los productores y comercializadores a los efectos del consumo y para el acceso de toda la población, ello en apego y estricto cumplimiento del artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
• En segundo lugar, que los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, para la Agricultura y Tierras y para la Alimentación, procedieron a establecer un control de precios para un determinado grupo de bienes y servicios, e igualmente establecieron con el objeto de evitar probables prácticas fraudulentas que tuviesen como objetivo desviar la regulación implantada respecto de los productos que estaban sometidos a regulación, que para expender nuevas presentaciones comerciales de los alimentos regulados por dicha Resolución, los interesados debían presentar su solicitud ante Servicios Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos SENCAMER, trámite el cual no consta a los autos del presente expediente. Así como, tampoco la autorización emanada de SENCAMER, permitiendo la nueva presentación de tales productos regulados con añadidos de “ajo y cebolla” en el caso de mazeite, y las salsas de tomate fortificadas con “calcio” y la “baja en calorías”, o en su defecto la exclusión expresa de los mismos de la regulación de precios dictada por el Ejecutivo Nacional, lo que a todas luces resultaba imprescindible, a los efectos de expender nuevas presentaciones.
• Y, en tercer lugar, que dichas resoluciones al fijar el precio del aceite comestible y de la salsa de tomate, lo establecieron de forma general, sin exclusiones, salvo la del aceite de oliva, excepciones que sí han quedado plasmadas por el Organismo competente al regular otro tipo de bienes, como por ejemplo productos de limpieza en el que se excluyen de forma expresa los que contengan blanqueadores o suavizantes, lo que hace fundar la idea convincente en este Juzgador, que los aceites comestibles en general y las salsas de tomate se encuentran sometidas a control de precios, independientemente de que a determinadas presentaciones se le añada algún tipo de aditivos o ingredientes que no alteran de ninguna forma la base de dicho producto, no pudiendo quedar excluidos de dicha regulación, por lo que, utilizar el alegato de que los bienes aquí tratados contienen una serie de añadidos que los excluyen de la regulación de precios, constituye una práctica engañosa que va en detrimento de la población, que es en definitiva la que sufre las consecuencias de los altos costos de alimentos considerados de primera necesidad, así como del desabastecimiento de los mismos.
Por tales razones, este Órgano Jurisdiccional es del criterio que el aceite de maíz con ajo y cebolla, la salsa de tomate fortificada con calcio y la salsa de tomate baja en calorías, se encuentran sometidas al control de precios dictado por el Ejecutivo Nacional.
Finalmente, en cuanto a inexistencia de “arroz de mesa” en el establecimiento inspeccionado, es de destacar que la multa impuesta por el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se debió a la carencia del mismo en dicho establecimiento, lo cual supone una falta, por cuanto como se señaló en líneas anteriores el mismo constituye un bien de primera necesidad debiendo ser garantizado por los productores y comercializadores de dicho bien. Asimismo, que la existencia del “arroz perlado 0,5 % gramos”, en dicho establecimiento, no exime de responsabilidad a la sociedad mercantil recurrente, toda vez que el mismo no se encuentra regulado.
A mayor abundamiento, resulta pertinente indicar que dentro de las múltiples obligaciones del Estado, se encuentra la de garantizar el abastecimiento y accesibilidad de los productos de primera necesidad a la población en general, lo que, sirve como acicate de la autoridad administrativa para tomar las medidas necesarias, -se insiste- dentro del marco de la constitucionalidad y legalidad, para garantizar la existencia de tales bienes y servicios a la población en general.
Bajo estos lineamientos, encontramos como norma rectora de la seguridad alimentaria, el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 305: El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueren necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola.
El Estado protegerá los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley”. (Resaltado de esta Corte)

En este mismo sentido, y con el objeto de desarrollar aún más dicho precepto constitucional, el Estado ha impulsado nuevas normativas que recientemente a los efectos de cumplir uno de sus principales cometidos, esto es, garantizar una alimentación adecuada a toda población.
Como ejemplo de ello, vale efectuar una especial referencia al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.889, de fecha 31 de julio de 2008, en la cual se estableció:
“Para la construcción del Estado Social de justicia y bienestar que enuncia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es indispensable garantizar a las ciudadanas y los ciudadanos venezolanos el acceso oportuno a alimentos de calidad, en cantidad suficiente, con preferencia de aquellos producidos en el país, sobre la base de las condiciones especiales propias de la geografía, el clima, la tradición, cultura y organización social venezolana.
(…omissis…)
Estos fines estatales, alimentación y producción agrícola, están infaliblemente ligados, sin que pueda concebirse un Estado garante del acceso oportuno a alimentos de calidad, sin la protección y apoyo a la actividad agroproductiva y agroalimentaria de la Nación.
(…omissis…)
Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica no tiene por objeto la simple supresión del libre mercado, como mecanismo de generación de riquezas, fuentes de empleo, comercialización de bienes y otras funciones que se le atribuyen pueda cumplir. Antes bien, tiene por objeto brindar una herramienta jurídica en manos del Estado y de la sociedad en su conjunto que permita la planificación normativa, estratégica, democrática, participativa y territorializada de la producción agrícola, también la gestación y desarrollo de espacios para la producción y distribución de bienes, servicios y riquezas cónsonos con el proyecto de sociedad plasmado en nuestra constitución, al tiempo que se garantiza el abastecimiento y distribución equitativa y justa de alimentos a toda la población.
(…omissis…)
Artículo 5º. La seguridad agroalimentaria es la capacidad efectiva que tiene el Estado, en corresponsabilidad con el sector agroalimentario nacional, para garantizar a toda la población, la disponibilidad, acceso, intercambio y distribución equitativa de los alimentos de manera estable, que aseguren las condiciones físicas y emocionales adecuadas para el desarrollo humano integral y sustentable, considerando el intercambio, la complementariedad y la integración económica entre los pueblos y naciones como elemento esencial que garantiza el derecho a la alimentación.
Son objetivos de la seguridad agroalimentaria:
1. Garantizar el balance alimentario de la población, a través de:
a) La planificación, el desarrollo sistémico y articulado de la producción, así como la promoción de la actividad agropecuaria.
b) El establecimiento de medidas en el orden financiero, de intercambio y distribución, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, formación y capacitación, y otras que fueren necesarias, con el fin de alcanzar los niveles de autoabastecimiento requeridos por la población y evaluar el rendimiento de las inversiones, su impacto, la verificación precisa del correcto uso de los recursos públicos invertidos y su efecto económico-social.
c) La protección de los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley.
d) Cualquier otra actividad que determine el reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica.
2. Asegurar la distribución de la producción nacional agroalimentaria con el propósito de atender la satisfacción de las necesidades básicas de la población”. (Negrillas de esta Corte)

En este mismo orden de ideas, conviene hacer referencia a la Resolución mediante la cual se establecen las proporciones mínimas obligatorias que la agroindustria deberá cumplir al elaborar y comercializar presentaciones reguladas, variedades de éstas o presentaciones excluidas, a partir del producto o subproducto cuyos precios son objeto de regulación de precios por parte del Ejecutivo Nacional, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 39.129, de fecha 2 de marzo de 2009, en la cual se señaló:
“(…) las proporciones a que se refiere el encabezado del presente artículo se establecen, por producto, según la siguiente relación:
Producto Porcentaje (%) mínimo obligatorio de presentaciones reguladas al 13/01/2009
Aceite comestible 95
Arroz blanco de mesa 80
Azúcar 95
Café en grano tostado y molido 95
Harina de maíz blanco precocida 90
Leche en polvo completa 90
Leche pasteurizada completa 90
Margarina 90
Mayonesa 90
Pasta Alimenticias 70
Queso 95
Salsa de tomate 95
La agroindustria solo podrá elaborar variedades o presentaciones excluidas de regulación de precios, en un proporción equivalente al porcentaje restante según la anterior tabla, hasta completar el cien por ciento 100% del producto regulado que elabore.”

Igualmente, sobre esta materia, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 71 de fecha 27 de enero de 2010, en la cual afirmó respecto de la seguridad alimentaria lo siguiente:
“Igualmente, se observa que a los fines de responder adecuadamente a las necesidades alimentarias y con el objeto de garantizar una uniforme distribución de los productos alimenticios en todo el territorio, el legislador a través de la normativa antes transcrita facultó al Ejecutivo Nacional para tomar las medidas necesarias a los fines de regular los procesos de distribución, transporte, intercambio y comercialización de alimentos, tanto del consumo humano como animal, pues son los Ministerios del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, para la Alimentación y para la Defensa, y sus órganos de adscripción, los que poseen los conocimientos técnicos y la capacidad para emitir de forma tempestiva las normas relativas al sector de alimentos.”
En base a la normativa y jurisprudencia anteriormente descrita, el Estado encuentra y ejerce el deber de garantizar a la población el acceso a los bienes y servicios de primera necesidad, tomando las medidas que sean necesarias, -se insiste- dentro del marco de nuestra constitución y la ley, y exigiendo a los productores y comercializadores de nuestro país, la existencia de los mismos y en las condiciones más asequibles posibles a la población, en todo el territorio nacional, ajustándose a los lineamientos que el Ejecutivo Nacional imponga.
Por tanto, los controles y sanciones impuestas por el otrora Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), permiten tutelar el derecho a la seguridad alimentaria y garantizar la sustentabilidad de la respectiva actividad de distribución de alimentos a los fines de proteger a la población venezolana de las posibles perturbaciones cometidas por los agentes que desarrollan dicha actividad.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte desestima la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la representación de Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.
Por la motivación que antecede, este Órgano Jurisdiccional considera que el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa y Protección de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una inspección administrativa, en la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F Ff. 92.000,00), se encuentra conforme a derecho y en consecuencia declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, incoado por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra la prenombrada acta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. AP42-N-2008-000356
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-______________.

La Secretaria,