JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000150

En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0166-11 de fecha 1 de febrero de 2011, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados Peter Sánchez Sinisgalli, Rafael Arnoldo Barroeta, Luis Adsel Tortolero Bolívar, Daniel López Espiñeira, Harvey Giovanni Abbruzzese Wisintainer y Floribel Sánchez Sinisgalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 54.815, 15.400, 55.567, 29.934, 39.307 y 106.583, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA, titular de la cédula de identidad Nº 11.039.407, contra la Resolución Administrativa Nº A/954S-2006, de fecha 26 de julio de 2006, suscrita por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2010, por el Abogado José Raúl Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar.

En fecha 10 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 2 de marzo de 2011, el Abogado José Villamizar, antes identificado, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de los Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2011, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de marzo de 2011, el Abogado Peter Paolo Sánchez, antes identificado, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito mediante el cual dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 21 de marzo de 2011, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación del recurso de apelación.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, se ordenó pasar el expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 27 de julio de 2011, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de enero de 2012, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha :___ de ____ de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 25 de abril de 2007, la Representación Judicial de la ciudadana Elika María Delgado Cartaya, presentó escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, en el que señalaron las consideraciones siguientes:

Que, “…el Acto Administrativo (…) contenido en la Resolución signada con las letras y números A/954S-2006, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por el Ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del estado Miranda (…) declaró sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto contra la nulidad del Permiso-Autorización- para construir un Kiosko (sic) situado en la Avenida Principal del Sector Las Minas, Km (sic) 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias del Estado (sic) Miranda, contenido en el Oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En comunicaciones de fechas 9 y 15 de diciembre de 2005, mi representada solicito (sic) al ALCALDE DEL MUNICIPO LOS SALIAS, del estado Miranda, autorización para construir en un área de terreno de 45 mt2 (sic) aproximadamente, propiedad del ciudadano FAUSTINO EUSEBIO SANCHEZ (sic) RAGA, (…) situado en la Avenida principal del sector Las Minas, Km (sic) 15 de la Carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Los Salias del estado Miranda…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En respuesta a dichas comunicaciones, el ciudadano ALCALDE (…) dictó la Resolución contenida en el Oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, en virtud del cual el referido Alcalde autorizó a mi mandante a construir un Kiosko (sic), cuyo permiso de construcción había sido solicitado a través de las comunicaciones antes mencionadas (las de fechas 9 y 15 de diciembre 2005)” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en virtud del permiso que le fue otorgado a mi mandante comenzó la ejecución de la construcción del inmueble –kiosko (sic) – de lo cual ya estaba terminada su estructura básica, y cuyo monto invertido hasta el momento de consignar el presente recurso, la (sic) cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…el Acto (sic) Administrativo (sic) Autorizatorio (sic) dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPO LOS SALIAS, del estado Miranda, contenido en el oficio signado con el Nº A/030-S-2006, de fecha 13 de enero de 2006, causo (sic) un derecho subjetivo o interés legítimo, personal y directo de mi representada…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en fecha 5 de mayo de 2006 la Dirección de Planificación Urbana de la referida Alcaldía, decidió revocar el Permiso (sic) otorgado el día 13 de enero de 2006, a través del Oficio Nº DPU-509/06…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “En fecha 26 de mayo del 2006 mi representada ejerció contra la referida Resolución-Oficio DPU-509/06, el correspondiente Recurso (sic) Jerárquico (sic) el cual fue declaro (sic) sin lugar por el mencionado Alcalde a través de la Resolución que por este Recurso (sic) impugno” (Mayúsculas del escrito).

Que, el acto recurrido “…esta (sic) viciado de Nulidad (sic) Absoluta (sic) (…) por violentar el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicho Alcalde, aplica un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, dependiendo del particular que se trate…”.

Que, “…alrededor y en un perímetro escaso de 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioskos (sic) de la misma características que posee el de mi representada, razón por la cual el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS SALIAS, del estado Miranda, no cumple con el principio constitucional de la igualdad ante la ley (sic), consagrado en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental. Todo lo cual demuestra el trato discriminatorio y desigual aplicado por dicha Alcaldía para con nuestra mandante…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…la Resolución impugnada si trasgrede (sic) el principio de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello conlleva la nulidad de la Resolución tal como lo establece el artículo 25 de Nuestra Carta Magna, y el ordinal (sic) 1º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…desde el momento en que fue otorgado el permiso de Construcción (sic) del Kiosko (sic) a mi mandante por parte de la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, surgió a favor de mi representada un derecho subjetivo, su revocatoria estaría violentando un principio fundamental de todo estado de derecho como es la seguridad jurídica, por cuanto se estaría violentando la Institución (sic) de la Cosa (sic) Juzgada (sic) Administrativa (sic). Por lo que en el caso su-judice (sic), no puede aplicarse el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, “…el referido permiso de Construcción (sic) fue otorgado por el Ente Municipal, previo estudio y análisis de los documentos presentados por mi mandante, por lo que mal puede ahora imputársele a nuestra representada algún error cometido por la Administración Municipal, en el desarrollo de su actividad administrativa (…) a la Administración, bien sea, Nacional, Estada (sic) o Municipal, esta (sic) regida por el principio de la continuidad administrativa, es decir que los criterios en virtud de los cuales se emitió el referido Permiso (sic), no pueden cambiar simplemente porque (sic) cambiaron a los Funcionarios (sic) que emitieron dicho acto administrativo, porque entonces estaríamos en presencia de actos motivados no por la Ley sino por el subjetivismo del funcionario de turno…”.

Que, “…la Resolución impugnada sea nula de toda nulidad, conforme lo establece el ordinal (sic) 2º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos (sic)…”.

Que, “…los daños que se le ocasionan a mi representante (sic) no solo se circunscriben a la pérdida de la inversión sino que además tendrá que pagar los canones (sic) de arrendamiento derivados del Contrato (sic) de Arrendamiento (sic) suscrito con el ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, en fecha 01 (sic) de diciembre de 2005…”.

Que, “…se evidencia que los daños patrimoniales que se le causaran a mi mandante son cuantiosos, y que hasta este momento lo podemos cuantificar, como antes indicamos, en la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.800.000,00), discriminados de la siguiente manera: a) la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 33.000.000,00) que se ha invertido hasta el día de hoy en la construcción del Kiosko (sic) de marras. Y b) la cantidad de UN MILLÓN OCHCIENTOS (sic) MIL BOLÍVARES (Bs. 1.800.000,00)…” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Con fundamento en el artículo 5º (sic) de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de forma subsidiaria interponemos recurso de Amparo (sic) Cautelar (sic) contra las consecuencia del Acto (sic) administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución signada con el Nro. A/9545-06 dictada por el Ciudadano (sic) Alcalde del Municipio Los Salias del Estado (sic) Miranda, en fecha de (sic) 2.006 (sic), y en el sentido de que mientras se decida el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) de Nulidad, se prohíba al ente Municipal, ejecutar cualquier acto tendente a la demolición de la construcción existente -kiosko (sic)- plenamente identificado en autos, pues tales conductas le ocasionarían a mi mandante graves perjuicios económicos, de imposible reparación por la sentencia definitiva…”.

Que, “…en el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de procedimiento (sic) Civil, para la procedencia de la medida cautelar solicitada (…) el periculum in mora, resulta evidente el daño material que sufriría nuestro (sic) representada en la esfera de su propiedad, derecho fundamental tutelado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no podrá ser reparado por el resultado final del procedimiento judicial, dado que se trata de una acción de demolición; esta orden de demolición es como si se ejecutara al reo antes de tener una sentencia definitivamente firme que lo encontrare culpable, pero seguidamente el mismo Juez, un Juez Superior, o el Tribunal Supremo de Justicia, dictaminase luego que dicho reo era inocente, obviamente, la sentencia, aun (sic) cuando lo haya absuelto, no podrá devolverle la vida…”.

Que, “En relación con el requisito fumus boni iuris, los fundamentos de derecho y las pruebas aportadas al presente recurso (…) demuestra (sic) per se, la apariencia del buen derecho y prueba suficiente por sí sola, para que el Juez (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic), proceda a otorgar la protección cautelar que se le requiere, sobre todo si se atiende a que el Juez (sic) formula, -en palabras de Calamandrei,- un ‘preventivo cálculo de probabilidad’ sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita, o sobre la buena fundamentación de su solicitud, ya que las medidas cautelares se dictan, sin prejuzgar sobre el fondo, en función de una urgencia y con un conocimiento incompleto…”.

Que, “…los argumentos de hecho y de derecho que hemos expuesto apoyan por sí mismos la apariencia de buen derecho de la acción que he intentado, esto es, el fumus boni iuris que configura uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la medida cautelar solicitada…”.

Solicitó “…que en miras de impedir la inefectividad del presente Recurso Contencioso (sic) Administrativo (sic) de Nulidad (sic), acuerde con lugar la medida aquí pedida, a cuyo efecto ordene: 1) Que el Ente Municipal y a cualquier otra autoridad u organismo, estadal o nacional, abstenerse de proceder a demoler, la estructura del Kiosko (sic) propiedad del (sic) mi mandante (…) hasta tanto no existe un fallo definitivamente firme en este Proceso (sic)” (Resaltado del escrito).

Que, “ …2) mi representada pueda culminar la construcción del mismo (…) 3) Que se autorice a mi Mandante (sic) a ejercer en dicho Kiosko (sic) la actividad propia para lo cual se construye, es decir, que se le deje trabajar en el mismo, y de este modo poder llevar el sustento a su familia por medio de su trabajo, al cual también tiene derecho de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Nacional (sic)...”.




II
LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Corresponde en primer lugar a este Juzgado Superior pronunciarse con relación a la solicitud de inadmisibilidad formulada por la representación querellada por cuanto considera que el acto que dejó sin efecto la autorización otorgada por el Alcalde del Municipio Los Salias para la construcción de un Kiosco y notificado a la recurrente el 15 de marzo de 2006 no ha sido atacado por vía jurisdiccional, por lo que según su criterio adquirió firmeza por haber operado la caducidad toda vez que contra éste no se ejerció recurso alguno dentro de los seis (6) meses siguientes a su notificación.
Al efecto, debe destacarse que siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Señalado lo anterior, se evidencia que el presente recurso se circunscribe a la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictado por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, (…)
En virtud de lo anterior, resulta indispensable traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 6 de agosto de 1999, caso; Isnaldo Jiménez Belmonte, donde afirmó:
(…omissis…)
Atendiendo el criterio expuesto, el cual comparte este órgano jurisdiccional, la fecha que ha debido tomar en cuenta el apoderado judicial de la Alcaldía querellada para realizar el cómputo de seis (6) meses, establecido en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratio temporis, es el 3 de noviembre de 2006, cuando fue notificada la recurrente de la declaratoria sin lugar del recurso jerárquico intentado, por ser este acto confirmatorio del acto primario y en virtud de la unidad indisociable que comportan esos actos administrativos. Por lo que desde esa fecha hasta la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad en fecha 25 de abril de 2007, no habían transcurrido los seis (6) meses a que hace referencia el citado artículo para que operase el elemento ordenador del proceso como lo es la caducidad. Así se decide.
Con respecto al fondo del asunto sometido a la consideración de este Juzgado Superior debe indicarse que denuncia la representación actora que la Administración Municipal, con su actuación violenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicar un criterio diferente a un mismo supuesto de hecho, lo que a su juicio demuestra un trato discriminatorio y desigual hacia su mandante, que conlleva a la nulidad de la resolución impugnada de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)
En tal sentido, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente, de una manera genérica alegaron que a su representada se le violó su derecho a la igualdad, puesto que ‘…en un perímetro de escasos 30 metros se encuentran construidos y en pleno funcionamiento 5 Kioscos (sic) de la misma características que posee el de mi representada…’, no obstante no especificó en que versaba la desigualdad denunciada ni probó que haya sido autorizada la construcción de estos cinco Kioscos (sic) en las mismas circunstancias en las que construiría su Kiosco (sic) la ciudadana ELIKA DELGADO, no resultando, entonces, evidente que dicha situación, independientemente de su veracidad o no, pudiera configurar una violación al principio de igualdad, por cuanto como se dijo, no demostró la parte actora que se encuentra en idénticas condiciones que los demás propietarios de los Kioscos (sic) mencionados, lo que conduce a este Juzgador a desestimar la denuncia formulada.
En consecuencia, estima este Sentenciador que para poder prosperar dicha denuncia, ha debido la impugnante demostrar, en primer término, que a los otros Kioscos (sic) a pesar de estar contemplados en el supuesto previsto en los artículos 269 y 146 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local le fue permitida su construcción, y en segundo lugar, demostrar también que no dieron cumplimiento a las normas de construcción dictadas por el Municipio en la autorización otorgada, que permitieran constatar la existencia real de una desventaja que la colocara en situación discriminatoria con respecto a éstos, escenario que como se explanó no quedó demostrada (sic) a los autos, por lo que siendo que en este caso no cumplió con ninguno de esos dos extremos, resulta forzoso reiterar la desestimación de la denuncia que nos ocupa. Así se declara.
Observa este Sentenciador por otra parte que los representantes de la actora plantearon que no era aplicable en el presente caso el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que estaría violentándose la institución de cosa juzgada administrativa y el principio de seguridad jurídica, por cuanto afirman que el permiso de construcción que en su oportunidad le fuera otorgado a su representada para la construcción de un Kiosco (sic) por el ente municipal se efectuó previo examen y cumplimiento de todos los requisitos, lo que le generó en forma directa derechos e intereses a su representada, y la revocatoria de la mencionada autorización repercute en su esfera patrimonial y moral, causándole un grave daño patrimonial, por los gastos ocasionados productos de la construcción casi total de dicho Kiosco (sic).
Al efecto se aprecia de las actas que conforman el expediente que mediante la decisión impugnada la Alcaldía del Municipio Los Salías amparándose en la Potestad (sic) de Autotutela (sic), pretende revocar por medio de la Resolución Nº A-224-S.2006 de fecha 14 de marzo de 2006, un acto creador de derechos subjetivos, firmes e irrevocables, bajo el supuesto de su nulidad absoluta, por el presunto incumplimiento de los artículos 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias.
(…omissis…)
Considera este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así la estabilidad y el principio de seguridad jurídica que caracteriza la autorización revocada, de la cual invocó la recurrente se encontraba revestida de irrevocabilidad, debe ceder ante la amenaza grave de violación del Principio (sic) de Legalidad (sic), el cual se vería seriamente afectado ante la permanencia en el mundo jurídico de un acto viciado de nulidad absoluta.
No obstante, por ser materia que interesa al orden público debe destacar este Sentenciador que el principio de autotutela no puede obrar de manera indiscriminada y por consiguiente tiene que estar consustanciado con el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben aplicarse y respetarse en cualquier procedimiento judicial o administrativo de que se trate y que se traducen en una diversidad de derechos y garantías para el interesado favorecido del acto administrativo objeto de revisión por parte del órgano administrativo.
Al efecto, la jurisprudencia ha establecido que la Administración Pública al hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá seguir el procedimiento administrativo ordinario o el procedimiento administrativo sumario, debido a que en el Titulo (sic) IV, Capitulo (sic) I, artículos 81, 82, 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’ no se estableció ningún procedimiento para el ejercicio de las potestades allí conferidas y especialmente en casos de declaratoria de nulidad absoluta de sus propios actos.
En el caso que nos ocupa se aprecia que la Administración municipal apertura un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 249 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias.
Asimismo se constata que a la recurrente se le otorgó un lapso de tres (3) días hábiles para que expusiera sus alegatos y pruebas, verificándose que, la notificación de dicha apertura se comprobó el 14 de marzo de 2006, la inspección efectuada por el Municipio se practicó el 14 de marzo de 2006 y la resolución mediante la cual dejan sin efecto el permiso otorgado para construir el Kiosco (sic) fue notificada a la ciudadana ELIKA DELGADO al día siguiente de la apertura del procedimiento en referencia, esto es, el 15 de marzo de 2006, lo que evidencia que la Municipalidad no tomó en consideración los alegatos presentados por la actora, siendo que el escrito de defensa presentado por ésta cursa al folio 37 de expediente administrativo y fue recibido por la dependencia municipal el 17 de marzo de 2006 (folio 37), por lo que el no cumplimiento de esta formalidad lleva consigo la violación flagrante y grosera de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la apertura de un lapso tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final.
En tal sentido, siendo que la Administración municipal no respetó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la recurrente, pues al mediar denuncia contra la presunta infractora del acto autorizatorio, por estar construyendo más de lo permisado, era totalmente procedente abrir el procedimiento sancionatorio contra la referida ciudadana y notificarle de la existencia del mismo para que en ejercicio de su derecho a la defensa, presentara todos sus alegatos y pruebas antes de que se dictara la resolución sancionatoria o absolutoria de ser el caso, pero de ser un supuesto distinto, como lo fue que el acto autorizatorio lo deja la Administración sin efecto antes de que la recurrente ejerciera su derecho a defenderse dentro del lapso previsto, resulta una situación suficiente para presumir que se había violado el derecho a la defensa de la accionante. Así se declara.
Pero además, hay que señalar que si la ciudadana ELIKA DELGADO efectivamente había cometido una infracción al construir algo distinto de lo permisado y la Administración al notificarla de la apertura del procedimiento y de la paralización de la obra le indicó que se fundamentaba tal decisión en los artículos 146, 249 y 269 de la reforma parcial de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo Urbano Local del Municipio Los Salias, publicada en la Gaceta Municipal del referido Municipio nº Extraordinario, del 26 de enero de 2005, las resultas del procedimiento debieron generar una orden de demolición de lo ilegalmente construido y la multa correspondiente, pero no la revocatoria de un acto administrativo que ya había generado en ella derechos subjetivos, el cual si bien podía ser revocado por la Administración, por la potestad de autotutela debió seguir el procedimiento previsto para estos casos, que por no existir se aplica el que mas (sic) se ajusta a la situación que se va a ventilar, como lo es el establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto lo cuestionado a la mencionada ciudadana no era el acto autorizatorio. Por ello, aun (sic) cuando se hubiese respetado el lapso contemplado en el procedimiento aplicado a la querellante, esto es, los 3 días para sus descargos, la decisión de dejar sin efecto la autorización, igualmente resulta violatoria del derecho a la defensa el debido proceso de la accionante, ya que sus alegatos y pruebas no le permitieron defenderse sobre el verdadero objeto del procedimiento administrativo que era la declaratoria de nulidad absoluta del acto autorizatorio.
De lo expuesto se puede concluir que en este caso se produjo un doble vicio de procedimiento, como lo es la desviación de procedimiento, que tiene incidencia directa en el ejercicio del derecho a la defensa y además de manera autónoma se puede mencionar la violación del derecho a la defensa, porque nunca se le permitió conocer, alegar y probar a la mencionada ciudadana sobre el procedimiento administrativo que en realidad ordenó abrir la autoridad administrativa, debiendo advertirse que cuando se dictó la orden de paralización no había procedimiento administrativo en curso para sancionar la construcción ilegal que motivó la paralización sino para anular el acto administrativo contenido en el oficio Nº A7030-S-2006 del 13 de enero de 2006 que autorizó la construcción, lo que vicia igualmente de nulidad el acto administrativo recurrido, por violentar el derecho a la defensa de la ciudadana ELIKA MARÍA DELGADO CARTAYA. Así se decide.
Constatado por este Juzgado, el estado de indefensión que la Administración Municipal ha causado a la parte recurrente con el acto impugnado, quebrantando la garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, consagrada en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la causal de nulidad absoluta establecida en el artículo 19.1 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (sic), en consecuencia, nulo el acto contenido en la Resolución Nº A/954S-2006 de fecha 26 de julio de 2006 dictada por el Alcalde del Municipio Los Salias, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución contenida en el Oficio Nº 509/06 de fecha 5 de mayo de 2006, que declara sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto contenido en el Oficio Nº A-224-5-2006 de fecha 14 de marzo de 2006, que deja sin efecto la autorización Nº A/030-S-2006 de fecha 13 de enero de 2006 otorgada a la recurrente para construir un Kiosco (sic) en un área de terreno de 45 mt2, situado en la avenida principal del Sector Las Minas, kilómetro 15 de la carretera Panamericana, sentido Caracas-Los Teques, frente a la sede del Comando de la Policía del Municipio Los Salias, propiedad del ciudadano Faustino Eusebio Sánchez Raga, titular de la cédula de identidad Nº 629.504. Así se decide.
Se niega la pretensión de la actora con relación al pago de los daños patrimoniales, por cuanto no cursa a los autos prueba alguna que permita determinar la existencia de los mismos ni el monto reclamado por este concepto. Así se declara…”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de marzo de 2011, el Abogado José Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 17.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Los Salias del estado Miranda, presentó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, en el que expuso las consideraciones siguientes:

Que, “El Sentenciador de Primera Instancia, se apoyó para decidir, en que el Municipio quebrantó la garantía Constitucional al debido proceso y derecho a la defensa, consagrada en el Artículo 49 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conformó la causal de nulidad absoluta establecida en el Artículo (sic) 19, Numeral (sic) 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala el tribunal a quo, que la Administración Municipal, no respetó el derecho a la defensa y al debido proceso, que asisten a la recurrente. Estima el tribunal sentenciador, que si bien se abrió un procedimiento sancionatorio, no se le permitió a la citada ciudadana presentar todos sus alegatos y pruebas antes de que la Administración dejara sin efecto el acto administrativo autorizatorio. Admite el tribunal, que la Administración tiene la facultad de revocar sus propios actos, pero que debe ser cuidadoso, pues esta revocación debe hacerse sobre un acto que adolezca de nulidad absoluta, pues el principio de seguridad jurídica es esencial y necesario en todo ordenamiento; admite así mismo el tribunal, que la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio, como es el principio de la legalidad. Concluye el tribunal de la misma manera, que la caducidad alegada contra el acto administrativo, que dejó sin efecto la autorización para la construcción de un kiosco, no podía realizarse desde la fecha de notificación de éste, sino que el acto recurrible era el último que había agotado la vía administrativa, es decir, el Recurso (sic) jerárquico”.

Que, “Las consideraciones anteriores formuladas por el tribunal, son valederas para señalar que en efecto el acto administrativo autorizatorio, fue revocado por incumplimiento de los Artículos (sic) 146 y 269 de la Ordenanza de Zonificación y Ordenación Urbanística del Plan de Desarrollo urbano (sic) Local del Municipio Los Salias, que configuran la nulidad absoluta de dicho acto; es evidente, la violación del principio de legalidad, en virtud de que dichas normas corresponden al orden público y al interés colectivo, que se sobreponen sobre los intereses particulares y una de ellas lo constituyen las que regulan la red vial del Municipio, que no permiten construir en la zona de retiro o en el derecho de vía de la Carretera Panamericana; pues bien, la construcción se realizó en la zona de retiro de la vía de dicha carretera. Otra circunstancia, lo constituye el hecho cierto de que el terreno sobre el cual se construyó, no es de quien dice ser el propietario; en autos se encuentran los documentos probatorios…”.

Que, “Por lo que se refiere al debido proceso y al derecho a la defensa, estimamos que la garantía constitucional está dirigida a que en efecto, los administrados realicen sus alegatos y presenten sus pruebas; afortunadamente, según el propio tribunal, el acto autorizatorio no agotaba la vía administrativa; en consecuencia, no debía ser atacado jurisdiccionalmente; el procedimiento prevé el ejercicio de los recursos de reconsideración y jerárquicos, que fueron ejercidos y resueltos oportunamente; en dichos recursos, la recurrente ejerció su defensa, formuló alegaciones, presentó pruebas y tuvo todas las oportunidades que el mismo procedimiento de los recursos contienen; de tal forma que, resulta por demás restringido el concepto sobre el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, planteado por el tribunal para declarar la nulida